TJPB - 0802711-68.2022.8.15.0231

Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara Mista de Mamanguape AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 0802711-68.2022.8.15.0231 [Crimes contra a Ordem Tributária] AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA REU: KAMILA OLIVEIRA DA SILVA SENTENÇA 1 RELATÓRIO Cuida-se de ação penal intentada pelo Ministério Público do Estado da Paraíba contra KAMILA OLIVEIRA DA SILVA, qualificada, em razão da suposta prática do crime tipificado no art. 1º, inciso I c/c art. 2, II c/c art. 12, I, todos da Lei 8.137/90 c/c arts e 71, caput, do Código Penal, que consiste em suprimir tributo, mediante omissão de informações às autoridades fazendárias, na falta de recolhimento do ICMS, em concurso material e de forma continuada.

Narra-se na denúncia que a acusada, agindo como administradora da empresa ADILSON DE LIMA, inscrita no CNPJ sob n° 24.***.***/0001-60, a qual encontra-se com status CANCELADO junto ao cadastro de contribuintes da Receita Estadual, com domicílio tributário situado na Sítio Marmarau, 10, Zona Rural, Itapororoca/PB, nesta comarca, com vontade livre e consciente, teria suprimido tributo estadual, qual seja, ICMS, mediante omissão de informação às autoridades fazendárias, nos anos de 2016, 2017 e 2018.

Consta que verificou-se através do Levantamento Financeiro que as despesas do período apurado sobejaram todos os ganhos obtidos no desempenho da atividade comercial, bem como nos meses de novembro e dezembro de 2018, a denunciada teria reduzido ou suprimido tributos, pois deixou de recolhê-los, na qualidade de sujeito passivo.

Narra-se que o débito tributário gerado após o julgamento administrativo foi lançado definitivamente e inscrito em Dívida Ativa, nº 230000320210948, em 17 de junho de 2021, no montante de R$ 1.866.662,86 (um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos), o que teria beneficiado diretamente a acusada.

Consta ainda que o Parquet tentou oportunizar a acusada o parcelamento ou pagamento do débito tributário, no entanto, sem êxito.

A denúncia foi instruída com cópia do Procedimento Investigatório Criminal – PIC 001.2021.065005 (id. 62931566).

A denúncia foi recebida em 05 de setembro de 2022 (id. 63083393).

Citada, a denunciada ofereceu resposta à acusação através da Defensoria Pública (id. 74637684).

Na instrução, foi realizado o interrogatório da acusada (id. 82289951) e, em sede de diligências, a Defesa pugnou pela juntada de Processo Administrativo Tributário pertinente, o que foi deferido.

Em seguida, o Ministério Público apresentou alegações finais pugnando pela condenação da ré nos termos da denúncia (id. 87731967).

A defesa, em seus memoriais, requereu a absolvição da acusada e subsidiariamente, em caso de condenação, pugnou pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, nos moldes do art. 44 do CP (id. 89242614).

Vieram os autos conclusos para sentença. 2 FUNDAMENTAÇÃO As condições da ação e os pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo se encontram presentes, tendo sido observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O presente feito está em ordem e pronto para receber sentença.

Conforme se extrai da denúncia, o Ministério Público imputa à ré a prática dos delitos previstos no art. 1º, inciso I c/c art. 2, II c/c art. 12, I, todos da Lei 8.137/90. em continuidade delitiva: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...) Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (...) Art. 12.

São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; Inicialmente, quanto à tese defensiva de nulidade do auto de infração, por ser a empresa optante do Simples Nacional e terem sido aplicados metodologias e alíquotas incompatíveis com tal regime, esse argumento não se sustenta.

Explico.

Assim prevê o art. 34 da LC 123/06: Art. 34.

Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Assim, a opção da empresa pelo Simples Nacional não exime o contribuinte das obrigações acessórias.

Ademais, conforme entendimento consolidado do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, o juízo penal não é sede própria para discussão de suposta ilegalidade ocorrida em processo administrativo-fiscal, em decorrência do princípio da independência das esferas, in verbis: APELAÇÃO CRIMINAL .

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

SONEGAÇÃO FISCAL.

Art. 1º, incisos I e II, da Lei 8 .137/90, c/c o art. 71, caput, do Código Penal.

Ausência de justa causa.

Nulidade no processo administrativo fiscal por ausência de notificação .

Inocorrência.

Preliminar rejeitada.

Princípios da ampla defesa e do contraditório respeitados.

Ação penal que independe da ocorrência de vício no lançamento tributário .

Omissão e supressão dos tributos evidenciadas.

Não recolhimento de imposto ICMS mediante fraude à fiscalização.

Alegação de ausência de dolo.

Delito que dispensa a indagação na intenção da fraude .

Condenação mantida.

Dosimetria da pena.

Substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Pena pecuniária .

Pedido de redução do valor sob argumento de incapacidade financeira.

Valor fixado condizente com a pena privativa de liberdade.

Competência do Juízo da Execução Penal.

PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO .- Não há que se falar em ausência de justa causa para deflagração da ação penal posto que evidente que não houve nulidade no procedimento administrativo tributário que lançou o débito tributário.

Isso porque, desde a fase administrativa, a ampla defesa e o contraditório vem sendo devidamente respeitado em relação ao apelante, que, ao contrário do alegado, foi devidamente notificado no processo administrativo e interpôs os recursos que entendeu pertinentes.- Ademais, conforme sedimentado no posicionamento do STJ, o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal.

Lado outro, ainda que houvesse alguma nulidade no lançamento tributário, não há óbice para o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das esferas cível e penal . - A conduta delituosa do réu, consistente em omitir voluntariamente informações relativas à venda de mercadorias ao Fisco Estadual, sem o devido pagamento, no prazo legal, do ICMS, mediante fraude à fiscalização, enquadra-se no crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, e prescinde de elemento subjetivo do tipo específico, bastando, para sua caracterização, da presença do dolo genérico.

Precedentes das Cortes Superiores . - Eventuais alegações de incapacidade econômica para o pagamento da prestação pecuniária devem se submeter à devida análise do Juízo da Execução.

Ademais, a sanção pecuniária pode ser fixada pelo Juízo em importância não inferior a 01 salário-mínimo e nem superior a 360 salários-mínimos, e, in casu, o patamar de 20 salários-mínimos fixados, foi condizente com a dosimetria da pena privativa de liberdade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos acima identificados.

Acorda a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, em harmonia com o parecer ministerial . (TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0812477-70.2022.8.15 .2002, Relator.: Des.

Saulo Henriques de Sá e Benevides, Câmara Criminal) Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça: PENAL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 83 DA LEI N . 9.430/96.

INEXISTÊNCIA DE ENCERRAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VÁLIDO.

EXISTÊNCIA DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL QUE NÃO PODE SER RECONHECIDA NA ESFERA CRIMINAL . 2) VIOLAÇÃO AO ART. 142 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CTN.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

INDIFERENÇA PARA A RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL .

ART. 11 DA LEI N. 8.137/90 . 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Conforme precedentes, na seara criminal não podem ser analisadas alegações de eventuais vícios no procedimento administrativo fiscal.1 .1.

In casu, o agravante alegou violação ao art. 83 da Lei n. 9 .430/96 porque a representação fiscal para fins penais não estava amparada em procedimento fiscal válido.2.

Conforme art. 11 da Lei n . 8.137/90, aquele que concorre por meio de pessoa jurídica para os crimes tributários incide nas penas. 3.

Agravo regimental desprovido . (STJ - AgInt no REsp: 1693693 SE 2017/0223195-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2018) Assim sendo, é evidente que as irregularidades levantadas pela defesa encontram-se preclusas, uma vez que deveriam ter sido suscitadas na seara administrativa-fiscal.

Logo, afastada a tese de irregularidades no processo administrativo-fiscal, passo ao mérito da imputação.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo Auto de Infração nº 93300008.09.00000265/2021-88, acompanhado da Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita em 17/06/2021, sob o nº 230000320210948, no montante de R$ 1.866.662,86 (Um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos) com base em levantamento financeiro e omissão de saídas de mercadorias, nos moldes do art. 1º, I, da Lei 8.137/90.

A certidão de dívida ativa é dispensável para fins de processamento e condenação por crime contra a ordem tributária.

O que se mostra indispensável para persecução penal é o procedimento administrativo e o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF.

A certidão de dívida ativa tem importância para fins de execução fiscal e diz respeito a procedimento posterior ao lançamento definitivo.

Logo, é certo que existe a materialidade delitiva para fins de deflagração da ação penal, pois houve o lançamento do tributo, conforme exige a Súmula Vinculante n. 24.

A autoria restou devidamente comprovada, isso porque a ré era a única administradora da empresa no período apurado, tendo confessado tal fato em juízo.

De acordo com o disposto no art. 11 da Lei n. 8.137/90, "quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Conforme claramente demonstrado na peça informativa, a ré, dolosamente, nos períodos apontados, nos exercícios financeiros de 2016, 2017 e 2018, suprimiu o recolhimento de ICMS, mediante omissão de informação às autoridades fazendárias, restando apurado em processo administrativo.

Acerca da responsabilidade penal, leciona Maximiliano Roberto Ernesto Führer: “(...) Desta maneira, o empresário que determina a produção da fraude tributária em sua empresa responderá por dolo direto.

Se não fiscalizar seus subordinados adequadamente, de modo que não cometam fraudes fiscais, responderá por dolo direto ou eventual, conforme queira diretamente ou apenas concorde com a produção do resultado.

Entrementes, se ele demonstrar que adotou todos os cuidados exigíveis para a sua atividade, não poderá ser responsabilizado pela fraude da qual não podia ter conhecimento, em situação normal de gestão.

Falamos aqui da obrigação de administrar e fiscalizar os atos atribuíveis à pessoa jurídica, que, de modo algum, se confunde com responsabilidade penal presumida. (...) Em outras palavras, a cláusula dever saber se refere à obrigação de não se omitir, de administrar e fiscalizar a pessoa jurídica da qual o agente detém o poder e gerência.

Em resumo, mesmo não estando presente ao ato ilícito, nem tendo participado de sua realização, sua responsabilidade persiste em função da sua omissão ao dever de fiscalizar, inerente a sua condição de garante, conforme determina o art. 13, § 2.º, do Código Penal: ´a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado´” (Curso de direito penal tributário brasileiro.

São Paulo: Editora Malheiros, 2010. p. 57/58).

Relativamente ao dolo, não se acolhe a pretensão defensiva, afinal, conforme entendimento doutrinário majoritário, para a tipificação do crime do artigo 1º, da Lei 8.137/90 é desnecessário aferir a presença de um especial fim de agir voltado à supressão ou redução de tributos, sendo suficiente o dolo genérico.

Não é outra a orientação sedimentada pelo STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME TRIBUTÁRIO.

SONEGAÇÃO FISCAL.

OMISSÃO VOLUNTÁRIA .

DOLO ESPECÍFICO.

PRESCINDIBILIDADE.

NEGATIVA DE AUTORIA.

REVOLVIMENTO PROBATÓRIO .

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I . "Nos crimes contra à ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito."(AgRg no AREsp n. 2.090 .909/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) II.

In casu, comprovou-se o dolo genérico na conduta do agente com base no suporte fático-probatório dos autos, que dá conta de que o réu, ora agravante, constava no contrato social da empresa como administrador e foi o responsável por impugnar administrativamente todo o processo fiscal, a demonstrar o seu conhecimento do processo de declaração dos impostos.III .

A mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do recurso especial, conforme preceitua o enunciado da Súmula n. 7/STJ.IV.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2056930 PE 2023/0064967-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 11/12/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023) Válido anotar que em se tratando de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, do fato. É autor do delito aquele que detém, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não.

Infere-se do depoimento da ré KAMILA que era a administradora da empresa desde o início e que no tempo em que a empresa funcionou sempre foi a administradora sozinha, apesar de alegar que tudo que a contadora repassava era pago.

Era, assim, responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Ademais, pelo montante inscrito em Dívida Ativa - um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos, é manifesto que não poderia passar despercebido pela gestora do negócio, não se tratando de valor irrisório.

Portanto, havendo prova da autoria e materialidade a condenação é medida que se impõe.

Quanto à imputação do delito contido no art. 2º, inciso II, da Lei 8137/90, é um crime formal, que se consuma com a omissão do pagamento, independentemente de haver ou não prejuízo para a Fazenda.

No entanto, o Superior Tribunal Federal exige, no caso do crime previsto no art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90, o dolo de apropriação, vejamos: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8 .138/90.

DEMOSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E REITERAÇÃO DE CONDUTA.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1.

No julgamento do HC 399.109/SC, pacificou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de recolhimento do ICMS em operações próprias configura o delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8 .137/1990, não sendo necessária a comprovação do dolo específico.

Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, em 18/12/2019, passou a exigir para a incidência do tipo a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação . 2.

No caso, conforme constatado pelo Tribunal de origem, a contumácia e o dolo de apropriação ficaram demonstrados. 3.

Eventual modificação do julgado quanto ao ponto demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ . 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2017855 SC 2022/0239476-0, Relator.: Ministro JOÃO BATISTA MOREIRA DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2023) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - QUITAÇÃO INTEGRAL DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS - ART. 9º, § 2º, DA LEI 10.684/03 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DEVIDA.

CONDENAÇÃO DOS RÉUS NAS IRAS DO ART . 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90 - IMPOSSIBILIDADE - DOLO NÃO EVIDENCIADO.

RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.

I - Nos termos do art . 9º, § 2º, da Lei 10.684/03, o adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, é causa de extinção da punibilidade.

II - Considerando que cada um dos lançamentos citados na denúncia corresponde a um débito tributário distinto, com natureza jurídica distinta, correta a decisão que declarou extinta a punibilidade dos réus em relação aos débitos efetivamente pagos.

III - O mero inadimplemento tributário não é suficiente para configurar o tipo penal descrito no art . 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, cuja caracterização depende da demonstração do "dolo de apropriação". (TJ-MG - Apelação Criminal: 11376390720188130024 Belo Horizonte, Relator.: Des.(a) Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 26/03/2024, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/03/2024) Assim, observa-se que o Parquet demonstrou que houve efetivamente a ausência de recolhimento de tributos aos cofres públicos, porém, não há nos autos prova de que houve o dolo de apropriação, pois ausentes elementos que evidenciem que o valor deixado de ser recolhido foi usufruído ou mesmo transferido para o patrimônio da ré, configurando assim o dolo de apropriação.

Portanto, não havendo prova suficiente do dolo de apropriação, a absolvição é medida que se impõe quanto ao delito tipificado no art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90, nos moldes do art. 386, inciso IV, do CPP.

Sobre a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, entendo que aplica-se ao caso, tendo em vista o elevado valor da Certidão de Dívida Ativa (Um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos).

Pois, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para aplicação dessa causa especial de aumento, deve-se considerar o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais): PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .

ARTS. 1º, I, C/C 12, I, DA LEI N. 8.137/90 .

OFENSA AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.

NÃO OCORRÊNCIA.

CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

VALOR ATUALIZADO .

ACRÉSCIMOS LEGAIS.

REVISÃO DO VALOR.

NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS.

INAPLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL .

DENÚNCIA RECEBIDA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Para que haja violação ao art . 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios previstos na referida norma.

Na hipótese, o Tribunal de origem se manifestou de forma clara sobre a aplicabilidade da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8 .137/90. 2.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n . 8.137/90, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa .2.1.

No caso dos autos, a Corte de origem apontou que o dano tributário atualizado seria de aproximadamente R$ 2.000 .000,00 (dois milhões de reais), circunstância que possibilitou a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 . 3.

Para rever o valor aferido pelas instâncias ordinárias, a fim de reconhecer valor inferior e afastar a referida majorante, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via especial. 4.

Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei n . 13.964/2019, no art. 28-A do CPP, não pode retroagir às ações penais cuja denúncia já tenha sido recebida até sua entrada em vigor, como ocorre na presente hipótese. 5 .

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1997086 PE 2022/0104643-8, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2023) Não é outro o entendimento do TJPB: APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME TIPIFICADO NO ART. 1º, INCISOS I E II, C/C ART . 12, I, AMBOS DA LEI Nº 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .

ABSOLVIÇÃO.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1.

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO .

ACOLHIMENTO.

MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS.

SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ICMS - SIMPLES NACIONAL) MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÃO ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS E POR MEIO DE FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, OMITINDO OPERAÇÃO EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL, DE FORMA CONTINUADA, DURANTE VÁRIOS ANOS.

ACUSADO RESPONSÁVEL PELA GESTÃO FINANCEIRA DA EMPRESA .

DOLO EVIDENCIADO.

PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO.

CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2 .

PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO.

ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

VETORES DO ART. 59 DO CP CONSIDERADAS FAVORÁVEIS AO AGENTE .

PENA-BASE FIXADA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÕES A SEREM CONSIDERADAS NA SEGUNDA FASE.

INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8 .137/90.

CABIMENTO NA HIPÓTESE.

CRIMES COMETIDOS NA FORMA DO ART. 71 DO CP .

AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

PENALIDADE FINAL ESTABELECIDA EM 4 (QUATRO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO E 22 (VINTE E DOIS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA .

SEMIABERTO. 3.

PROVIMENTO DO APELO, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) Na terceira fase dosimétrica, reconheço a incidência da causa de aumento prevista no art . 12, inciso I, da Lei 8.137/90, tendo em vista o grave dano ocasionado à coletividade pela conduta do agente, em sendo o débito superior a 1 (hum) milhão, de modo que aumento em 1/3 (menor fração) a reprimenda, resultando na pena definitiva de 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, para cada crime praticado. (...) (HC 487.565/SC, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) (TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0000007-10.2020 .8.15.0321, Relator.: Des.

Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, Câmara Criminal) Sendo assim, considerando a expressiva quantia da dívida, é evidente o grave dano ocasionado à coletividade, incidindo assim a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90. 3 DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal veiculada na denúncia, para CONDENAR a acusada KAMILA OLIVEIRA DA SILVA, nas penas do art. 1º, I da Lei 8.137/90, o que faço com fulcro no artigo 387 do Código de Processo Penal, e para ABSOLVER a acusada do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, com fulcro no 386, inciso IV, do CPP.

Passo à dosimetria.

Considero normal a culpabilidade do agente, vez que não vislumbro maior censurabilidade ou reprovabilidade na conduta do denunciado do que já considerado pelo legislador ao definir o ilícito penal.

A acusada não possui antecedentes criminais, consoante certidão acostada aos presentes autos.

Não há elementos nos autos que possibilitem a análise de sua conduta social e nem de sua personalidade.

Os motivos, as consequências e as circunstâncias são inerentes ao tipo.

Não há falar em comportamento da vítima Com fulcro nas circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena base no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há atenuantes e agravantes.

Já na terceira fase reconheço a incidência da causa de aumento prevista no art . 12, inciso I, da Lei 8.137/90 e aumento em 1/3 a reprimenda, resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

DO CRIME CONTINUADO (art. 71 do Código Penal).

Considerando que a obrigação de escriturar a receita e declarar o tributo devido pelas empresas optantes pelo simples é mensal, e que as omissões ocorreram durante 03 (três) anos, o que resulta em pelo menos 36 reiterações, fixo o aumento em seu percentual máximo, qual seja, , nos termos da jurisprudência do Col.

STJ: "aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017).

Portanto, majoro a pena em 2/3 (dois terços), resultando em 04 (QUATRO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO a serem cumpridos pela sentenciada.

Com base nos fundamentos já mencionados acima, considerando que “a pena de multa deve guardar proporcionalidade à pena privativa de liberdade” (STJ - AREsp: 674202/RN, DJ 24/06/2015), fixo a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa.

Na ausência de elementos que permitam aferir a renda da acusada, fixo cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devendo a pena pecuniária ser devidamente atualizada, consoante previsão legal.

Estabeleço como regime inicial de cumprimento da pena o SEMI-ABERTO, nos termos do art. 33 § 2º, “b”, a ser cumprida em estabelecimento a critério do Juízo das Execuções Penais do local de sua residência.

Considerando que a pena privativa de liberdade excede a 04 (quatro) anos, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44 do CP).

Tampouco cabível o benefício da suspensão da execução da pena, previsto no art. 77 do CP.

DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE Concedo à sentenciada o direito de apelar em liberdade, vez que responde ao processo nessa condição e não há nos autos notícias de fatos novos que enseje a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP.

DO VALOR MÍNIMO DA INDENIZAÇÃO O Código de Processo Penal foi modificado pela Lei n.º 11.719/2008 que, dentre outras alterações, estabeleceu que o magistrado ao proferir a sentença condenatória fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.

No entanto, ante a ausência de discussão concernente ao quantum de prejuízo ao erário nesse processo, bem como a ausência de pedido específico, deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, por não ser possível dimensionar o montante do prejuízo. 4 DAS DISPOSIÇÕES FINAIS a) DA PENA DE MULTA: a pena de multa deverá ser satisfeita no prazo de 10 (dez) dias, após o trânsito em julgado da presente sentença; b) DAS CUSTAS PROCESSUAIS: deixo de condenar a ré ao pagamento das custas processuais.

Oportunamente, após o trânsito em julgado da presente sentença, tomem-se as seguintes providências: 1) remeta-se boletim individual à SSP/PB (art. 809 do CPP), caso este conste nos autos; 2) insira-se os dados da presente condenação em sistema próprio do Tribunal Regional Eleitoral, para fins de suspensão dos direitos políticos do(s) sentenciado(s), consoante inteligência artigo 15, inciso III, da Constituição Federal; 3) expeça-se a competente guia de recolhimento para encaminhamento ao juízo da execução penal competente.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se, somente por meio eletrônico porque réu solto.

Mamanguape, data e assinatura digitais.

BRUNNA MELGAÇO ALVES Juíza de Direito

Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara Mista de Mamanguape AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) 0802711-68.2022.8.15.0231 [Crimes contra a Ordem Tributária] AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA REU: KAMILA OLIVEIRA DA SILVA SENTENÇA 1 RELATÓRIO Cuida-se de ação penal intentada pelo Ministério Público do Estado da Paraíba contra KAMILA OLIVEIRA DA SILVA, qualificada, em razão da suposta prática do crime tipificado no art. 1º, inciso I c/c art. 2, II c/c art. 12, I, todos da Lei 8.137/90 c/c arts e 71, caput, do Código Penal, que consiste em suprimir tributo, mediante omissão de informações às autoridades fazendárias, na falta de recolhimento do ICMS, em concurso material e de forma continuada.

Narra-se na denúncia que a acusada, agindo como administradora da empresa ADILSON DE LIMA, inscrita no CNPJ sob n° 24.***.***/0001-60, a qual encontra-se com status CANCELADO junto ao cadastro de contribuintes da Receita Estadual, com domicílio tributário situado na Sítio Marmarau, 10, Zona Rural, Itapororoca/PB, nesta comarca, com vontade livre e consciente, teria suprimido tributo estadual, qual seja, ICMS, mediante omissão de informação às autoridades fazendárias, nos anos de 2016, 2017 e 2018.

Consta que verificou-se através do Levantamento Financeiro que as despesas do período apurado sobejaram todos os ganhos obtidos no desempenho da atividade comercial, bem como nos meses de novembro e dezembro de 2018, a denunciada teria reduzido ou suprimido tributos, pois deixou de recolhê-los, na qualidade de sujeito passivo.

Narra-se que o débito tributário gerado após o julgamento administrativo foi lançado definitivamente e inscrito em Dívida Ativa, nº 230000320210948, em 17 de junho de 2021, no montante de R$ 1.866.662,86 (um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos), o que teria beneficiado diretamente a acusada.

Consta ainda que o Parquet tentou oportunizar a acusada o parcelamento ou pagamento do débito tributário, no entanto, sem êxito.

A denúncia foi instruída com cópia do Procedimento Investigatório Criminal – PIC 001.2021.065005 (id. 62931566).

A denúncia foi recebida em 05 de setembro de 2022 (id. 63083393).

Citada, a denunciada ofereceu resposta à acusação através da Defensoria Pública (id. 74637684).

Na instrução, foi realizado o interrogatório da acusada (id. 82289951) e, em sede de diligências, a Defesa pugnou pela juntada de Processo Administrativo Tributário pertinente, o que foi deferido.

Em seguida, o Ministério Público apresentou alegações finais pugnando pela condenação da ré nos termos da denúncia (id. 87731967).

A defesa, em seus memoriais, requereu a absolvição da acusada e subsidiariamente, em caso de condenação, pugnou pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, nos moldes do art. 44 do CP (id. 89242614).

Vieram os autos conclusos para sentença. 2 FUNDAMENTAÇÃO As condições da ação e os pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo se encontram presentes, tendo sido observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O presente feito está em ordem e pronto para receber sentença.

Conforme se extrai da denúncia, o Ministério Público imputa à ré a prática dos delitos previstos no art. 1º, inciso I c/c art. 2, II c/c art. 12, I, todos da Lei 8.137/90. em continuidade delitiva: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...) Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (...) Art. 12.

São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; Inicialmente, quanto à tese defensiva de nulidade do auto de infração, por ser a empresa optante do Simples Nacional e terem sido aplicados metodologias e alíquotas incompatíveis com tal regime, esse argumento não se sustenta.

Explico.

Assim prevê o art. 34 da LC 123/06: Art. 34.

Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Assim, a opção da empresa pelo Simples Nacional não exime o contribuinte das obrigações acessórias.

Ademais, conforme entendimento consolidado do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, o juízo penal não é sede própria para discussão de suposta ilegalidade ocorrida em processo administrativo-fiscal, em decorrência do princípio da independência das esferas, in verbis: APELAÇÃO CRIMINAL .

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

SONEGAÇÃO FISCAL.

Art. 1º, incisos I e II, da Lei 8 .137/90, c/c o art. 71, caput, do Código Penal.

Ausência de justa causa.

Nulidade no processo administrativo fiscal por ausência de notificação .

Inocorrência.

Preliminar rejeitada.

Princípios da ampla defesa e do contraditório respeitados.

Ação penal que independe da ocorrência de vício no lançamento tributário .

Omissão e supressão dos tributos evidenciadas.

Não recolhimento de imposto ICMS mediante fraude à fiscalização.

Alegação de ausência de dolo.

Delito que dispensa a indagação na intenção da fraude .

Condenação mantida.

Dosimetria da pena.

Substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Pena pecuniária .

Pedido de redução do valor sob argumento de incapacidade financeira.

Valor fixado condizente com a pena privativa de liberdade.

Competência do Juízo da Execução Penal.

PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO .- Não há que se falar em ausência de justa causa para deflagração da ação penal posto que evidente que não houve nulidade no procedimento administrativo tributário que lançou o débito tributário.

Isso porque, desde a fase administrativa, a ampla defesa e o contraditório vem sendo devidamente respeitado em relação ao apelante, que, ao contrário do alegado, foi devidamente notificado no processo administrativo e interpôs os recursos que entendeu pertinentes.- Ademais, conforme sedimentado no posicionamento do STJ, o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal.

Lado outro, ainda que houvesse alguma nulidade no lançamento tributário, não há óbice para o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das esferas cível e penal . - A conduta delituosa do réu, consistente em omitir voluntariamente informações relativas à venda de mercadorias ao Fisco Estadual, sem o devido pagamento, no prazo legal, do ICMS, mediante fraude à fiscalização, enquadra-se no crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, e prescinde de elemento subjetivo do tipo específico, bastando, para sua caracterização, da presença do dolo genérico.

Precedentes das Cortes Superiores . - Eventuais alegações de incapacidade econômica para o pagamento da prestação pecuniária devem se submeter à devida análise do Juízo da Execução.

Ademais, a sanção pecuniária pode ser fixada pelo Juízo em importância não inferior a 01 salário-mínimo e nem superior a 360 salários-mínimos, e, in casu, o patamar de 20 salários-mínimos fixados, foi condizente com a dosimetria da pena privativa de liberdade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos acima identificados.

Acorda a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, em harmonia com o parecer ministerial . (TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0812477-70.2022.8.15 .2002, Relator.: Des.

Saulo Henriques de Sá e Benevides, Câmara Criminal) Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça: PENAL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 83 DA LEI N . 9.430/96.

INEXISTÊNCIA DE ENCERRAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL VÁLIDO.

EXISTÊNCIA DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL QUE NÃO PODE SER RECONHECIDA NA ESFERA CRIMINAL . 2) VIOLAÇÃO AO ART. 142 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CTN.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

INDIFERENÇA PARA A RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL .

ART. 11 DA LEI N. 8.137/90 . 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Conforme precedentes, na seara criminal não podem ser analisadas alegações de eventuais vícios no procedimento administrativo fiscal.1 .1.

In casu, o agravante alegou violação ao art. 83 da Lei n. 9 .430/96 porque a representação fiscal para fins penais não estava amparada em procedimento fiscal válido.2.

Conforme art. 11 da Lei n . 8.137/90, aquele que concorre por meio de pessoa jurídica para os crimes tributários incide nas penas. 3.

Agravo regimental desprovido . (STJ - AgInt no REsp: 1693693 SE 2017/0223195-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 21/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2018) Assim sendo, é evidente que as irregularidades levantadas pela defesa encontram-se preclusas, uma vez que deveriam ter sido suscitadas na seara administrativa-fiscal.

Logo, afastada a tese de irregularidades no processo administrativo-fiscal, passo ao mérito da imputação.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada pelo Auto de Infração nº 93300008.09.00000265/2021-88, acompanhado da Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita em 17/06/2021, sob o nº 230000320210948, no montante de R$ 1.866.662,86 (Um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos) com base em levantamento financeiro e omissão de saídas de mercadorias, nos moldes do art. 1º, I, da Lei 8.137/90.

A certidão de dívida ativa é dispensável para fins de processamento e condenação por crime contra a ordem tributária.

O que se mostra indispensável para persecução penal é o procedimento administrativo e o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF.

A certidão de dívida ativa tem importância para fins de execução fiscal e diz respeito a procedimento posterior ao lançamento definitivo.

Logo, é certo que existe a materialidade delitiva para fins de deflagração da ação penal, pois houve o lançamento do tributo, conforme exige a Súmula Vinculante n. 24.

A autoria restou devidamente comprovada, isso porque a ré era a única administradora da empresa no período apurado, tendo confessado tal fato em juízo.

De acordo com o disposto no art. 11 da Lei n. 8.137/90, "quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Conforme claramente demonstrado na peça informativa, a ré, dolosamente, nos períodos apontados, nos exercícios financeiros de 2016, 2017 e 2018, suprimiu o recolhimento de ICMS, mediante omissão de informação às autoridades fazendárias, restando apurado em processo administrativo.

Acerca da responsabilidade penal, leciona Maximiliano Roberto Ernesto Führer: “(...) Desta maneira, o empresário que determina a produção da fraude tributária em sua empresa responderá por dolo direto.

Se não fiscalizar seus subordinados adequadamente, de modo que não cometam fraudes fiscais, responderá por dolo direto ou eventual, conforme queira diretamente ou apenas concorde com a produção do resultado.

Entrementes, se ele demonstrar que adotou todos os cuidados exigíveis para a sua atividade, não poderá ser responsabilizado pela fraude da qual não podia ter conhecimento, em situação normal de gestão.

Falamos aqui da obrigação de administrar e fiscalizar os atos atribuíveis à pessoa jurídica, que, de modo algum, se confunde com responsabilidade penal presumida. (...) Em outras palavras, a cláusula dever saber se refere à obrigação de não se omitir, de administrar e fiscalizar a pessoa jurídica da qual o agente detém o poder e gerência.

Em resumo, mesmo não estando presente ao ato ilícito, nem tendo participado de sua realização, sua responsabilidade persiste em função da sua omissão ao dever de fiscalizar, inerente a sua condição de garante, conforme determina o art. 13, § 2.º, do Código Penal: ´a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado´” (Curso de direito penal tributário brasileiro.

São Paulo: Editora Malheiros, 2010. p. 57/58).

Relativamente ao dolo, não se acolhe a pretensão defensiva, afinal, conforme entendimento doutrinário majoritário, para a tipificação do crime do artigo 1º, da Lei 8.137/90 é desnecessário aferir a presença de um especial fim de agir voltado à supressão ou redução de tributos, sendo suficiente o dolo genérico.

Não é outra a orientação sedimentada pelo STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME TRIBUTÁRIO.

SONEGAÇÃO FISCAL.

OMISSÃO VOLUNTÁRIA .

DOLO ESPECÍFICO.

PRESCINDIBILIDADE.

NEGATIVA DE AUTORIA.

REVOLVIMENTO PROBATÓRIO .

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I . "Nos crimes contra à ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito."(AgRg no AREsp n. 2.090 .909/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) II.

In casu, comprovou-se o dolo genérico na conduta do agente com base no suporte fático-probatório dos autos, que dá conta de que o réu, ora agravante, constava no contrato social da empresa como administrador e foi o responsável por impugnar administrativamente todo o processo fiscal, a demonstrar o seu conhecimento do processo de declaração dos impostos.III .

A mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do recurso especial, conforme preceitua o enunciado da Súmula n. 7/STJ.IV.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2056930 PE 2023/0064967-8, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 11/12/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023) Válido anotar que em se tratando de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, do fato. É autor do delito aquele que detém, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não.

Infere-se do depoimento da ré KAMILA que era a administradora da empresa desde o início e que no tempo em que a empresa funcionou sempre foi a administradora sozinha, apesar de alegar que tudo que a contadora repassava era pago.

Era, assim, responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Ademais, pelo montante inscrito em Dívida Ativa - um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos, é manifesto que não poderia passar despercebido pela gestora do negócio, não se tratando de valor irrisório.

Portanto, havendo prova da autoria e materialidade a condenação é medida que se impõe.

Quanto à imputação do delito contido no art. 2º, inciso II, da Lei 8137/90, é um crime formal, que se consuma com a omissão do pagamento, independentemente de haver ou não prejuízo para a Fazenda.

No entanto, o Superior Tribunal Federal exige, no caso do crime previsto no art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90, o dolo de apropriação, vejamos: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CRIME DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8 .138/90.

DEMOSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E REITERAÇÃO DE CONDUTA.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1.

No julgamento do HC 399.109/SC, pacificou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de recolhimento do ICMS em operações próprias configura o delito previsto no art. 2º, II, da Lei 8 .137/1990, não sendo necessária a comprovação do dolo específico.

Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, em 18/12/2019, passou a exigir para a incidência do tipo a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação . 2.

No caso, conforme constatado pelo Tribunal de origem, a contumácia e o dolo de apropriação ficaram demonstrados. 3.

Eventual modificação do julgado quanto ao ponto demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ . 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2017855 SC 2022/0239476-0, Relator.: Ministro JOÃO BATISTA MOREIRA DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2023) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - QUITAÇÃO INTEGRAL DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS - ART. 9º, § 2º, DA LEI 10.684/03 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DEVIDA.

CONDENAÇÃO DOS RÉUS NAS IRAS DO ART . 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90 - IMPOSSIBILIDADE - DOLO NÃO EVIDENCIADO.

RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.

I - Nos termos do art . 9º, § 2º, da Lei 10.684/03, o adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, é causa de extinção da punibilidade.

II - Considerando que cada um dos lançamentos citados na denúncia corresponde a um débito tributário distinto, com natureza jurídica distinta, correta a decisão que declarou extinta a punibilidade dos réus em relação aos débitos efetivamente pagos.

III - O mero inadimplemento tributário não é suficiente para configurar o tipo penal descrito no art . 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, cuja caracterização depende da demonstração do "dolo de apropriação". (TJ-MG - Apelação Criminal: 11376390720188130024 Belo Horizonte, Relator.: Des.(a) Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 26/03/2024, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/03/2024) Assim, observa-se que o Parquet demonstrou que houve efetivamente a ausência de recolhimento de tributos aos cofres públicos, porém, não há nos autos prova de que houve o dolo de apropriação, pois ausentes elementos que evidenciem que o valor deixado de ser recolhido foi usufruído ou mesmo transferido para o patrimônio da ré, configurando assim o dolo de apropriação.

Portanto, não havendo prova suficiente do dolo de apropriação, a absolvição é medida que se impõe quanto ao delito tipificado no art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90, nos moldes do art. 386, inciso IV, do CPP.

Sobre a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, entendo que aplica-se ao caso, tendo em vista o elevado valor da Certidão de Dívida Ativa (Um milhão, oitocentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos).

Pois, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para aplicação dessa causa especial de aumento, deve-se considerar o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais): PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .

ARTS. 1º, I, C/C 12, I, DA LEI N. 8.137/90 .

OFENSA AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.

NÃO OCORRÊNCIA.

CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE.

VALOR ATUALIZADO .

ACRÉSCIMOS LEGAIS.

REVISÃO DO VALOR.

NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS.

INAPLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL .

DENÚNCIA RECEBIDA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

Para que haja violação ao art . 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios previstos na referida norma.

Na hipótese, o Tribunal de origem se manifestou de forma clara sobre a aplicabilidade da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8 .137/90. 2.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n . 8.137/90, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa .2.1.

No caso dos autos, a Corte de origem apontou que o dano tributário atualizado seria de aproximadamente R$ 2.000 .000,00 (dois milhões de reais), circunstância que possibilitou a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 . 3.

Para rever o valor aferido pelas instâncias ordinárias, a fim de reconhecer valor inferior e afastar a referida majorante, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via especial. 4.

Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei n . 13.964/2019, no art. 28-A do CPP, não pode retroagir às ações penais cuja denúncia já tenha sido recebida até sua entrada em vigor, como ocorre na presente hipótese. 5 .

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1997086 PE 2022/0104643-8, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2023) Não é outro o entendimento do TJPB: APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME TIPIFICADO NO ART. 1º, INCISOS I E II, C/C ART . 12, I, AMBOS DA LEI Nº 8.137/90, C/C O ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .

ABSOLVIÇÃO.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1.

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO .

ACOLHIMENTO.

MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS.

SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ICMS - SIMPLES NACIONAL) MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÃO ÀS AUTORIDADES FAZENDÁRIAS E POR MEIO DE FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, OMITINDO OPERAÇÃO EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL, DE FORMA CONTINUADA, DURANTE VÁRIOS ANOS.

ACUSADO RESPONSÁVEL PELA GESTÃO FINANCEIRA DA EMPRESA .

DOLO EVIDENCIADO.

PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO.

CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2 .

PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO.

ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

VETORES DO ART. 59 DO CP CONSIDERADAS FAVORÁVEIS AO AGENTE .

PENA-BASE FIXADA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÕES A SEREM CONSIDERADAS NA SEGUNDA FASE.

INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8 .137/90.

CABIMENTO NA HIPÓTESE.

CRIMES COMETIDOS NA FORMA DO ART. 71 DO CP .

AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.

PENALIDADE FINAL ESTABELECIDA EM 4 (QUATRO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO E 22 (VINTE E DOIS) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA .

SEMIABERTO. 3.

PROVIMENTO DO APELO, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) Na terceira fase dosimétrica, reconheço a incidência da causa de aumento prevista no art . 12, inciso I, da Lei 8.137/90, tendo em vista o grave dano ocasionado à coletividade pela conduta do agente, em sendo o débito superior a 1 (hum) milhão, de modo que aumento em 1/3 (menor fração) a reprimenda, resultando na pena definitiva de 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, para cada crime praticado. (...) (HC 487.565/SC, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) (TJ-PB - APELAÇÃO CRIMINAL: 0000007-10.2020 .8.15.0321, Relator.: Des.

Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, Câmara Criminal) Sendo assim, considerando a expressiva quantia da dívida, é evidente o grave dano ocasionado à coletividade, incidindo assim a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90. 3 DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal veiculada na denúncia, para CONDENAR a acusada KAMILA OLIVEIRA DA SILVA, nas penas do art. 1º, I da Lei 8.137/90, o que faço com fulcro no artigo 387 do Código de Processo Penal, e para ABSOLVER a acusada do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, com fulcro no 386, inciso IV, do CPP.

Passo à dosimetria.

Considero normal a culpabilidade do agente, vez que não vislumbro maior censurabilidade ou reprovabilidade na conduta do denunciado do que já considerado pelo legislador ao definir o ilícito penal.

A acusada não possui antecedentes criminais, consoante certidão acostada aos presentes autos.

Não há elementos nos autos que possibilitem a análise de sua conduta social e nem de sua personalidade.

Os motivos, as consequências e as circunstâncias são inerentes ao tipo.

Não há falar em comportamento da vítima Com fulcro nas circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena base no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há atenuantes e agravantes.

Já na terceira fase reconheço a incidência da causa de aumento prevista no art . 12, inciso I, da Lei 8.137/90 e aumento em 1/3 a reprimenda, resultando na pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

DO CRIME CONTINUADO (art. 71 do Código Penal).

Considerando que a obrigação de escriturar a receita e declarar o tributo devido pelas empresas optantes pelo simples é mensal, e que as omissões ocorreram durante 03 (três) anos, o que resulta em pelo menos 36 reiterações, fixo o aumento em seu percentual máximo, qual seja, , nos termos da jurisprudência do Col.

STJ: "aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017).

Portanto, majoro a pena em 2/3 (dois terços), resultando em 04 (QUATRO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO a serem cumpridos pela sentenciada.

Com base nos fundamentos já mencionados acima, considerando que “a pena de multa deve guardar proporcionalidade à pena privativa de liberdade” (STJ - AREsp: 674202/RN, DJ 24/06/2015), fixo a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa.

Na ausência de elementos que permitam aferir a renda da acusada, fixo cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devendo a pena pecuniária ser devidamente atualizada, consoante previsão legal.

Estabeleço como regime inicial de cumprimento da pena o SEMI-ABERTO, nos termos do art. 33 § 2º, “b”, a ser cumprida em estabelecimento a critério do Juízo das Execuções Penais do local de sua residência.

Considerando que a pena privativa de liberdade excede a 04 (quatro) anos, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44 do CP).

Tampouco cabível o benefício da suspensão da execução da pena, previsto no art. 77 do CP.

DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE Concedo à sentenciada o direito de apelar em liberdade, vez que responde ao processo nessa condição e não há nos autos notícias de fatos novos que enseje a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP.

DO VALOR MÍNIMO DA INDENIZAÇÃO O Código de Processo Penal foi modificado pela Lei n.º 11.719/2008 que, dentre outras alterações, estabeleceu que o magistrado ao proferir a sentença condenatória fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.

No entanto, ante a ausência de discussão concernente ao quantum de prejuízo ao erário nesse processo, bem como a ausência de pedido específico, deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, por não ser possível dimensionar o montante do prejuízo. 4 DAS DISPOSIÇÕES FINAIS a) DA PENA DE MULTA: a pena de multa deverá ser satisfeita no prazo de 10 (dez) dias, após o trânsito em julgado da presente sentença; b) DAS CUSTAS PROCESSUAIS: deixo de condenar a ré ao pagamento das custas processuais.

Oportunamente, após o trânsito em julgado da presente sentença, tomem-se as seguintes providências: 1) remeta-se boletim individual à SSP/PB (art. 809 do CPP), caso este conste nos autos; 2) insira-se os dados da presente condenação em sistema próprio do Tribunal Regional Eleitoral, para fins de suspensão dos direitos políticos do(s) sentenciado(s), consoante inteligência artigo 15, inciso III, da Constituição Federal; 3) expeça-se a competente guia de recolhimento para encaminhamento ao juízo da execução penal competente.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se, somente por meio eletrônico porque réu solto.

Mamanguape, data e assinatura digitais.

BRUNNA MELGAÇO ALVES Juíza de Direito