TJPB - 0868580-08.2019.8.15.2001

Processo nº 0868580.08.2019.815.2001 Embargante: BANCO DO BRASIL S/A Embargado: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA SENTENÇA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

CDA – PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA NÃO ELIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO – INFRAÇÃO AO CDC – MULTA ADMINISTRATIVA– VALIDADE- ÔNUS DA PROVA.

ENCARGO PROBATÓRIO DA PARTE AUTORA.

DESNECESSIDADE DE PERÍCIA.

IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS A CDA goza de presunção de liquidez e certeza nos termos do art.204 do CTN e do art.3º da Lei nº 6.830/801, que somente poderá ser elidida por prova em contrário, a cargo da embargante.

Tem o PROCON, órgão de defesa do consumidor, competência para aplicação das penalidades administrativas (art.56 e 57 do CDC), quando acionado por consumidor reclamante, notifica o fornecedor a cumprir obrigação contratual, ao qual se vincula (art.48 d0 CDC), sem que esse o faça, negligenciando-se a respeito da ordem administrativa. À apresentação dos documentos que embasam o direito alegado, de fato, a regra do art. 373 , I e II, do CPC estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito Vistos, etc.

Cuidam-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por BANCO DO BRASIL S/A, contra o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, qualificado nos autos, em face de EXECUÇÃO FISCAL, embasada pela CDA nº 2015/252743, oriunda de Multa do Procon.

Alega, em suma, que nenhuma das infrações apontadas pelo Embargado pode ser atribuída à Embargante, merecendo conhecimento e provimento os correntes Embargos para declarar improcedente a CDA executada, visto a incompatibilidade da capitulação imputada.

Pugna pelo acolhimento dos embargos e desconstituição do crédito tributário.

Juntaram-se documentos e procuração.

Impugnação, pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, pugnando pela improcedência dos embargos, posto se tratarem de fatos diversos e desconexos da execução fiscal, que versa sobre Multa do Procon aplicada sobre o executado.

Breve relato.

Decido.

I – DO PEDIDO DE PERÍCIA No tocante ao pedido de produção de perícia contábil, este não merece prosperar, tendo em vista que tal prova se mostra inútil diante do cenário dos autos, indicando apenas o intuito protelatório do embargante.

Sobre o indeferimento de provas pelo Juízo singular, o STF e STJ, vêm decidido de forma recorrente nesse sentido: “O indeferimento fundamentado de pedido de realização de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente as diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias.

Doutrina.

Precedentes do STJ e do STF”. 2. […] (STJ - HC 196.780⁄RS, Relator o Ministro JORGE MUSSI, DJe de 29⁄08⁄2011.) “A produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele, portanto, soberano que é na análise dos fatos e das provas, indeferir motivadamente as diligências que considerar protelatórias e/ou desnecessárias. 3.

In casu, o Juiz de primeiro grau indeferiu o requerimento de produção de provas, registrando, expressamente, que a mera insatisfação com o resultado da perícia não era motivo suficiente para determinar nova diligência.

Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no AREsp 186.346/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 21/09/2012) “É uníssono, nesta Corte, o entendimento de que é possível o indeferimento de produção de prova testemunhal, desde que a decisão se mostra suficientemente motivada.

In casu, tendo o magistrado negado, fundamentadamente, a realização de oitiva de pessoa sequer identificada, descabe falar em processo írrito. 3.

Recurso a que se nega provimento. (STJ - RHC 26.410/SP, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 27/06/2012) PROCESSUAL CIVIL.

NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA DEFESA EM SEU CONJUNTO.

Não implica cerceamento de defesa o indeferimento de produção de provas, visto que cabe ao magistrado, como destinatário da prova, decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. (STJ - REsp 1211407/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014) PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE. “Como o destinatário natural da prova é o juiz, tem ele o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios (art. 130 do CPC), desnecessários à solução da causa.

Não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, vês que, a par de oportunizados outro meios de prova, aquela não se mostre imprescindível ao deslinde do litígio” (AI n. 2003.010696-0, Des, Alcides Aguiar).(STF - AI 830300 AgR-segundo, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170) DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

INDEFERIMENTO DE PERÍCIA REQUERIDA PELA PARTE.

O magistrado pode negar a realização de perícia requerida pela parte sem que isso importe, necessariamente, cerceamento de defesa.

De fato, o magistrado não está obrigado a realizar todas as perícias requeridas pelas partes.

Ao revés, dentro do livre convencimento motivado, pode dispensar exames que repute desnecessários ou protelatórios.

Precedente citado: AgRg no AREsp 336.893-SC, Primeira Turma, DJe 25/9/2013.(STJ - REsp 1.352.497-DF, 2ª Turma Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 4/2/2014 – Informativo 0535 do STJ ) “A jurisprudência predominante desta Suprema Corte é no sentido de que não constitui constrangimento ilegal a prolação de decisão de primeiro grau que, de maneira fundamentada, indefere pedido de produção de prova pericial. 3.

Agravo regimental desprovido”. (STF - AI 728267 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-06 PP-01327) TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO.

INDEFERIMENTO DA PERÍCIA CONTÁBIL.

NÃO CARACTERIZADO O CERCEAMENTO DE DEFESA.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE NULIDADE DA CDA.

DESCABIMENTO.

LEGALIDADE DA TAXA SELIC. (...); 3 - A ausência de realização de prova pericial não se mostrou imprescindível à elucidação da questão, nem caracterizou cerceamento de defesa. 4 - A argüição de nulidade da CDA por parte do executado deve vir acompanhada de prova inequívoca de sua ocorrência, não se mostrando suficiente para o afastamento de sua presunção de certeza e liquidez (nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80) meras alegações de irregularidades ou dúvidas quanto à CDA, sem sua demonstração especificada. 5 - As alegações genéricas do apelante não são suficientes à comprovação de eventual incorreção ou excesso no cálculo do valor da dívida, não se justificando, em razão dessas alegações, a necessidade de realização de perícia contábil, até porque não é função do perito apontar as irregularidades no cálculo, se a parte que pretende a sua realização não fundamenta, especificamente, sua discordância com a forma de apuração do débito. (...). 9 - Apelação improvida. (TRF-2 - AC: 01851996720164025101 RJ 0185199-67.2016.4.02.5101, Relator: LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 11/10/2017, 4ª TURMA ESPECIALIZADA Assim, entendo como desnecessária a prova pericial requerida, tendo o pedido como meramente protelatório.

II – DO MÉRITO Insurge-se a embargada sustentando a inexistência de mácula que inquine a CDA embasadora do título que se pretende desconstituir.

Como é sabido, a CDA (Certidão de Dívida Ativa), nos termos do art. 2º, § 5º c/c § 6º, da Lei de Execução Fiscal e art. 202, do Código Tributário Nacional, deve preencher algumas exigências.

Desse modo, o art. 202 do Código Tributário Nacional preceitua que: Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito." Tais requisitos também encontram-se na Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), onde em seu §5º, inciso II do art. 2º, determina que: “Art. 2º (...): §5º – O termo de inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I – o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos na lei ou contratos; III- a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estivar apurado o valor da dívida” Ensina Aurélio Pitanga: "Qualquer documento ou título jurídico para possuir os requisitos de certeza e liquidez deverá indicar o valor da dívida e a data do seu vencimento, identificar o devedor, ou devedores, se for o caso, discriminar a causa da dívida, com seus fundamentos legais e o comportamento do devedor que lhe deu origem." (SEIXAS, Aurélio Pitanga.

Comentários ao código tributário nacional.

Coord.

Carlos Valder do Nascimento.

Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 501).

As mencionadas exigências têm por finalidade informar ao contribuinte a ciência exata do que lhe está sendo exigido pelo fisco, facultando-lhe a oportunidade para apresentação de defesa.

No caso dos autos, a CDA - Nº 2015/252743 preenche, a contento, os requisitos exigidos pelos arts. 202, do CTN, e 2º, §5º, da Lei n. 6830/80.

Nela está especificado o fundamento legal da dívida, a natureza do crédito, o valor original, bem como o valor da multa, da correção monetária e dos juros, inclusive o termo inicial, e em campo próprio apresenta os artigos de lei que lhes dão respaldo para a cobrança, não havendo, pois, qualquer omissão que a nulifique.

Dessa forma, não há como afastar a cobrança do débito reclamado, pois presentes as características essenciais da certidão de dívida ativa, que goza da presunção de certeza e liquidez.

A presente controvérsia gira em torno da sanção pecuniária imposta pelo Procon à empresa Embargante, decorrente de reclamação administrativa.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, conforme se depreende da leitura do Decreto Federal nº 2.181/97, em seu art. 4º, caput, é cristalina a competência do PROCON para instrução e julgamento de processos administrativos envolvendo o consumidor, in verbis: "Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incs.

II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda: I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, as suas respectivas áreas de atuação; II - dar atendimento aos consumidores, processando, regularmente, as reclamações fundamentadas; III - fiscalizar as relações de consumo; IV - funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei nº 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este decreto; V - elaborar e divulgar anualmente, no âmbito de sua competência, o cadastro de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, de que trata o art. 44 da Lei nº 8.078, de 1990, e remeter cópia ao DPDC; (...)" A multa administrativa resulta de ato administrativo punitivo, contendo uma sanção para os que não observarem as disposições legais, regulamentares ou ordinárias referentes a bens e serviços públicos, imposta pela Administração Pública.

Sobre a referenciada multa, o ilustre doutrinador HELY LOPES MEIRELLES, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", 24ª edição, Ed.

Malheiros, leciona que: "Multa administrativa é toda imposição pecuniária a que se sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração.

Nessa categoria de atos administrativos entram, além das multas administrativas propriamente ditas, as multas fiscais, que são modalidades específicas do Direito Tributário.

As multas administrativas não se confundem com as multas criminais e, por isso mesmo, são inconversíveis em detenção corporal, salvo disposição expressa em lei federal.

A multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator".

Dispõe o Código de Processo Civil em seu art. 373, §1º: "Art. 373 – (...) § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Da mesma forma, os argumentos de mérito da Embargante restaram insubsistentes, frente a ausência prova do alegado.

Contudo, no caso concreto, a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA, não foi ilidida por prova inequívoca a cargo do embargante, visto que busca desconstituir o título executório sem sequer juntar aos autos provas irrefutáveis dos fatos alegados.

Diante disso, e dos fatos narrados na inicial, era dever do embargante comprovar o que alegou.

Não bastando que a parte simplesmente traga ao processo as suas pretensões, necessário se faz que as comprove.

Nas lições de Carnelutti: "o critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação.

Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas"[1] Nesse sentido também, vem o entendimento de Humberto Theodoro Júnior: "No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.

Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.

Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.

No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual." (Curso de Direito Processual Civil, v. 1, 41 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 387).

A respeito do tema, trago à lume a explicação doutrinária de Fábio Tabosa: "Adotou o legislador método aparentemente simples de atribuição do encargo probatório a cada uma das partes, mas que encobre não poucas dificuldades; assim, em princípio cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte contrária (inciso II).

Como entretanto distinguir uns e outros? (...) A regra, destarte, é que independentemente da posição no processo cada parte venha a provar os fatos constitutivos do próprio direito, bem como os impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alheio, do que decorrem importantes consequências particularmente quanto a ações incidentais de cunho impugnativo, como os embargos do devedor, na execução (v. arts. 736, 741 e 745), ou os embargos ao mandado, na ação monitória (v. art. 1.102c).

Pois bem, por fatos constitutivos do direito - não importando de qual parte -, devem ser entendidos aqueles tomados como base para a afirmação de um direito de que se imagine ela titular, e que pretenda ver reconhecido em juízo (assim, a existência da locação e a ocorrência de fato ou circunstância tidos por lei como autorizadores da retomada, em ação de despejo, a ocorrência de ato ilícito praticado pela outra parte e o prejuízo dele decorrente, em ação indenizatória).

Já quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, impõe-se maior cautela, pois não se confundem eles com a mera negativa dos fatos aduzidos pela parte adversa" (Código de Processo Civil Interpretado, coordenador Antônio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2004, p. 1.000).

Nesse sentido trago à colação o seguinte julgado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO CIVIL - APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA ADMINISTRATIVA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - NÃO OCORRÊNCIA - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - MATÉRIA ESTRANHA À INICIAL - PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - NÃO APRECIAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DO PRAZO PARA DISPONIBILIZAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO USUÁRIO - NÃO DEMONSTRAÇÃO.

Não há como falar em violação do direito à ampla defesa e ao contraditório, pois restou perfeito, sob a ótica da regularidade formal, o procedimento administrativo que apurou a irregularidade e imputou o débito à apelante.

Não deve ser apreciada a parte da apelação que contém questões estranhas à inicial, sob pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição.

Mostra-se legítima a penalidade administrativa imposta pelo órgão de defesa do consumidor à apelante, pois, restaram demonstrado o atraso na prestação do serviço e a necessidade do mesmo pelo usuário. (Apelação Cível N° 1.0525.05.064431-5/001 - Relator: Exmo.

Sr.

Des.

Moreira Diniz, j. 12/04/2007, p. 26/04/2007)[2] Assim, não vislumbro qualquer óbice na multa administrativa aplicada, tendo em vista que o Embargante não demonstrou qualquer nulidade do procedimento administrativo que a fixou, ônus que lhe competia.

Resta claro, ainda, que a multa foi aplicada após o devido processo administrativo, no qual foram respeitados os direitos de ampla defesa da empresa infratora, não havendo qualquer nulidade na aplicação da penalidade.

No mais, a multa do art. 57 do CDC é clara: Art. 57.

A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único.

A multa será em montante não inferior a duzentos e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha substituí-la.

E já comunga a jurisprudência: MULTA IMPOSTA PELO PROCON.

ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR.

Processo administrativo regular, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Conduta imputada minuciosamente descrita.

Impossibilidade de invasão do mérito administrativo.

Sanção proporcional à prática abusiva.

Tese manifestamente improcedente.

Recurso a que se nega seguimento. (0048085-92.2008.8.19.0014 - Apelação - Des.

Carlos Eduardo Passos - 08/05/2012 – 2ª Camara Civel) ANTE O EXPOSTO, e, ademais o que dos autos consta e princípios gerais de direito atinente à espécie JULGO IMPROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS, o que faço arrimado no art. 487, I, do CPC, para dar normal prosseguimento à execução fiscal respectiva.

Com fundamento no art. 85, § 3°, I, do CPC, condeno o embargante em honorários advocatícios, à base de 10% sobre o valor exigido atualizado.

Intimem-se as partes.

João Pessoa, (data eletrônica) JUIZ DE DIREITO [1] "Primeiras Linhas de Processo Civil", Saraiva, v.2.º, Moacyr Amaral Santos [2] (Apelação Cível N° 1.0525.05.064431-5/001 - Relator: Exmo.

Sr.

Des.

Moreira Diniz, j. 12/04/2007, p. 26/04/2007)