TJPB - 0819081-65.2024.8.15.0001

Estado da Paraíba - Poder Judiciário Comarca de Campina Grande Cartório Unificado Cível 10ª Vara Cível de Campina Grande Fórum Affonso Campos, rua Vice-prefeito Antônio Carvalho de Sousa, s/n, Estação Velha Campina Grande-PB – CEP 58.410-050 Número do Processo: 0819081-65.2024.8.15.0001 Classe: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (156) Assunto: [Empréstimo consignado] EXEQUENTE: FRANCISCO LOURENCO DE MELO EXECUTADO: ASSOCIACAO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS NACIONAL EXPEDIENTE DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADO(A) Intime-se a parte Exequente, por seu advogado, para, na forma determinada no iten V do Despacho de ID: 116206494, requerer o que entender de direito, no PRAZO DE 05 DIAS, sob pena de arquivamento do processo. "...Finalmente, sob outro aspecto, ao invês das duas situações acima, caso decorrido o prazo e NÃO PAGO VOLUNTARIAMENTE O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NEM APRESENTADA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, FICA desde já INTIMADO o exequente para ATUALIZAR O DÉBITO e INDICAR bens penhoráveis, REQUERENDO ainda TODAS as MEDIDAS PERSECUTÓRIAS que entenda cabíveis, no prazo de 05(cinco) dias, VINDO-ME os autos conclusos para DECISÃO desde já....".

ALBERTO CEZAR FARIAS DOSO Analista/Técnico(a) Judiciário(a)

Poder Judiciário da Paraíba 10ª Vara Cível de Campina Grande Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais Processo nº: 0819081-65.2024.8.15.0001 Promovente: FRANCISCO LOURENCO DE MELO Promovida: AAPEN - ASSOCIACAO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS NACIONAL SENTENÇA EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONSUMIDOR.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA PARA REALIZAÇÃO DE DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA PARTE AUTORA.

ASSOCIAÇÃO RÉ QUE NÃO LOGROU JUNTAR AOS AUTOS QUALQUER CONTRATO / TERMO DE AUTORIZAÇÃO SUBSCRITO PELA AUTORA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE IMPUNHA À RÉ.

NÃO DESINCUMBÊNCIA.

ABUSIVIDADE RECONHECIDA.

SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR.

DANO MORAL CONFIGURADO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA INFORMADA PELA TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE.

PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DELINEADOS.

DEVER DE REPETIÇÃO, NA FORMA DOBRADA, DO INDÉBITO.

TESE FIXADA PELO C.

STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (EAREsp 600.663/RS).

APLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS AO CASO CONCRETO.

CONTRATAÇÃO REALIZADA EM PERÍODO POSTERIOR À ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SUPERIOR E, ASSIM, DA PUBLICAÇÃO DO REFERIDO ACÓRDÃO (30/03/2021).

PROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

RELATÓRIO Vistos etc.

Nos autos da presente ação, as partes acima identificadas, por seus respectivos patronos, litigam em face dos motivos fáticos e jurídicos expostos na exordial, notadamente em função do não reconhecimento pela parte autora da legitimidade de descontos realizados pela promovida em seu benefício previdenciário.

Nesse prisma, pugnou a parte autora pela declaração da inexistência da contratação impugnada, bem ainda pela condenação da promovida ao pagamento de indenização por danos morais (R$ 10.000,00), e à repetição, em dobro, do indébito (valores indevidamente descontados).

Instruindo o pedido, acostou “declaração de benefícios”, “históricos de créditos” do INSS, entre outros.

Decisão invertendo o ônus da prova em desfavor da promovida, a fim de que, no mesmo prazo da contestação, juntasse aos autos (a) cópia do(s) contrato(s) ou documentos de dívidas que justifiquem os descontos negado(s) pela parte autora; (b) informação / comprovação do período de realização dos descontos questionados, desde o primeiro desconto de valores; (c) informação / comprovação dos valores dos descontos questionados.

Devidamente citada, a parte ré apresentou contestação, requerendo, inicialmente, a concessão da gratuidade da Justiça em seu favor, e suscitando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir do autor.

No mérito, sustenta, em síntese, a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a ausência de responsabilidade civil da promovida e a inexistência de danos materiais (repetição de indébito) e morais passíveis de reparação, pugnando, ao final, pela total improcedência da demanda. À defesa acostou documentos de representação processual.

Réplica à contestação. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO Importa consignar que o feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, haja vista não haver necessidade de produção de outras provas.

Do pedido de Justiça Gratuita formulado pela demandada Consta da peça contestatória apresentada pela promovida o pleito de deferimento da gratuidade da justiça em seu favor.

Pois bem.

Consoante enunciado sumular do C.

STJ, é possível conceder a gratuidade da justiça à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, desde que comprovada sua impossibilidade de arcar com as custas e despesas do processo[1], pois a proteção encontra guarida no art. 5º, inc.

LXXIV, da CF/88, o qual estabelece que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (grifei).

Outrossim, o ordenamento processual civil é claro ao prever, textualmente, que “a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça” (art. 98).

Neste contexto, verifica-se que, no caso de pessoa jurídica, a simples alegação de impossibilidade de arcar com as despesas do processo não basta à obtenção do benefício, devendo a interessada evidenciar a sua incapacidade econômica, que não se presume.

Na hipótese dos autos, a associação demandada não comprovou a sua hipossuficiência financeira para arcar com as custas do processo, tendo em vista que não juntou aos autos qualquer documento que demonstrasse a sua movimentação financeira, sendo certo que a mera alegação de que é entidade sem fins lucrativos não gera o direito automático à percepção do benefício.

Com efeito, a promovida se trata de associação que exerce suas atividades a nível nacional, e percebe contribuições de aposentados e pensionistas de todo o Brasil.

Ainda que tais contribuições não sejam mais compulsórias, tal fato não é suficiente para se concluir que não detém condições financeiras para custear as despesas do processo.

Desse modo, ausente comprovação da incapacidade financeira da promovida, o INDEFERIMENTO da gratuidade da justiça requerida pela demandada é medida que se impõe.

Da preliminar de ausência de interesse de agir – Falta de tentativa de solução extrajudicial da demanda Sustentando a ausência de interesse de agir do promovente, aduz a promovida que “a autora não demonstrou a pretensão resistida da Associação, inexistindo qualquer tentativa da parte autora em sanear os problemas apontados antes de ajuizar a ação”.

Contudo, não assiste razão à promovida, porquanto a solução extrajudicial de conflitos de consumo é uma alternativa, jamais uma imposição, um requisito a ser cumprido para o ajuizamento de uma demanda.

Noutras palavras, não se impõe, em hipóteses como a dos autos, a tentativa de solução extrajudicial do litígio como condição ao exercício do direito de ação, inexistindo óbice à tramitação do processo sem a necessidade de comprovar-se a tentativa de conciliação prévia.

Ademais, eventual ausência de “contato prévio” na via administrativa se torna irrelevante se, após a contestação, restar nítida a resistência da parte ré aos pedidos deduzidos na exordial – hipótese dos autos, inclusive fundamentada na regularidade da contratação impugnada –, demonstrando, pois, a presença do interesse de agir da parte autora.

Firme nessas premissas, fica REJEITADA a preliminar em comento. 2) MÉRITO Analisando atentamente a presente demanda, percebe-se que o fundamento jurídico principal do pedido se encontra na alegação pela parte consumidora de que não contratou ou autorizou a realização dos descontos ora impugnados, o que caracteriza, em princípio, falha na prestação do serviço pela demandada.

Em outras palavras, a parte promovente sustenta a inexistência de vínculo contratual entre as partes, ao argumento de que não celebrou qualquer contrato com a Associação promovida.

Nesse prisma, mostra-se evidente que se está diante, na presente demanda, de uma relação de consumo entre as partes, na qual se discute a ocorrência de responsabilidade civil consumerista por fato do serviço, de natureza objetiva, na forma do art. 14 do CDC, em face dessa suposta contratação fraudulenta em nome da parte autora, configurando-se sempre que demonstrado o dano e o nexo de causalidade, independentemente de culpa na conduta do agente causador do dano.

In casu, aplica-se ainda o CDC tendo em vista que a parte autora, muito embora alegue que nada contratou, seria consumidora por equiparação na forma do art. 17 desse código, por ser vítima desse acidente de consumo – bystander.

Pois bem.

Lidando inicialmente com a questão principal relativa à perquirição se os descontos impugnados foram autorizados pela parte consumidora ou, ao contrário, como defende esta, se realmente ocorreu uma espécie de fraude com a subtração indevida de valores de seu benefício previdenciário – cuja admissão implicaria no óbvio reconhecimento da inexistência da relação jurídica impugnada e dos débitos gerados para sua pessoa –, tem-se, em primeiro lugar, que o ônus da comprovação da regularidade dessa contratação é da Associação ré.

Tal se dá por um conjunto de fundamentos.

Primeiramente, independentemente de qualquer provimento de inversão do ônus da prova, porque, tendo a parte autora apontado a existência de contratação ilegítima desde a inicial, apenas por isso já passaria a caber à promovida a comprovação de um fato impeditivo desse mesmo direito, vale dizer, comprovar que a autora efetivamente autorizou a realização dos descontos impugnados.

Por outro lado, como não se mostra possível à parte autora produzir prova negativa da contratação, também em face da distribuição dinâmica da carga da prova, é ônus imputável à empresa promovida fazer prova desse fato impeditivo do direito da parte promovente.

Outrossim, de enorme importância, em se tratando de patente responsabilidade por fato do serviço, em que os riscos que razoavelmente se esperam de um serviço prestado aparentemente atingiram a segurança patrimonial do consumidor, a inversão do ônus da prova ocorre por mandamento legal, ope legis, derivada do art. 14, § 3º, inc.

II, do CDC, já que é ônus do fornecedor comprovar a inexistência do defeito, da falha na prestação de serviços.

In casu, porém, ressai dos autos que a Associação promovida não trouxe aos autos prova da legítima contratação pelo promovente a autorizar a realização dos descontos impugnados, nem ainda comprovação da anuência ou cientificação prévia da parte consumidora acerca da cobrança de eventual produto / serviço mediante descontos na mencionada conta, documentos indispensáveis para corroborar eventual tese de inexistência de ilicitude.

Noutras palavras, caberia à Associação ré demonstrar, já que se trata de aparente contrato de adesão, que a parte consumidora detinha pleno conhecimento dos descontos em seu benefício previdenciário, porquanto tal conduta somente é admitida se o titular do benefício autorizar a sua realização, contudo, na hipótese presente, deste ônus probatório a promovida não se desincumbiu.

Em suma, portanto, não restando provado no caso em apreço que a parte autora celebrou qualquer contrato a autorizar a realização dos descontos questionados, impõe-se o acolhimento do seu pedido para declarar a inexistência dos débitos imputados à parte autora no que concerne às cobranças empreendidas pela Associação ré.

Da pretensão reparatória por danos morais Assentada a prática de conduta ilícita pela promovida, passa-se agora à verificação se, no caso concreto, defluíram dessa conduta danos morais passíveis de reparação.

Ora, no caso em apreço, ao permitir a realização de descontos indevidos no benefício previdenciário da parte autora, tenho que a promovida praticou conduta ilícita que, à luz das regras da experiência ordinária, ocasionou evidentes danos morais a ela.

De fato, à luz das regras da experiência ordinária, a realização de contratação inexistente em nome alheio, já ocasiona, por si só, naturais sentimentos de intensa preocupação e de violação à intimidade de cada qual, que se sente impotente quanto a tal situação e temeroso com os nefastos desdobramentos que normalmente podem acontecer – envio de cobranças, inscrições nos cadastros de restrição ao crédito etc.

Com efeito, observa-se que a promovida, em que pese não ter inserido o nome da parte autora nos cadastros de proteção ao crédito, incorreu em abuso de direito na forma de reiterados descontos em seu benefício previdenciário, configurando dano moral passível de reparação, tendo em vista a ausência de qualquer justificativa para tais descontos.

Vejam-se os precedentes a seguir: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO DA AUTORA, A TÍTULO DE PAGAMENTO DE CONTRATO DE SEGURO – PACTO INEXISTENTE – DESCONTO INDEVIDO – AUSÊNCIA DE PROVA CONTRATAÇÃO – ÔNUS DO REQUERIDO – ART. 373, II, DO NCPC - APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFEITUOSA – ARTIGO 14 DO CDC – CONFIGURAÇÃO DO ABALO MORAL – PRECEDENTE IDÊNTICO - FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM R$ 3.000,00 – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – UNÂNIME. (TJ-SE - AC: 00005218020198250074, Relator: Roberto Eugenio da Fonseca Porto, Data de Julgamento: 08/10/2019, 1ª CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE SEGURO DE VIDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – CONTRATO DE SEGURO NÃO CONTRATADO - DÉBITO EM CONTA CORRENTE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS – DEVER DE INDENIZAR - VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM R$1.000,00 (MIL REAIS) – SUCUMBÊNCIA INVERTIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

São indevidos os descontos em conta de titularidade do autor quando não demonstra a contração do seguro, bem como comprovada a responsabilidade do banco réu, uma vez que inexistente autorização para desconto firmada pela parte autora.

O dano moral é in re ipsa, uma vez que decorre do próprio desconto. (TJ-MS - AC: 08003618220188120053 MS 0800361-82.2018.8.12.0053, Relator: Des.

Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 25/11/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/11/2020) (Grifei) Em suma, portanto, considerando todas essas nuances, a contratação não realizada/autorizada pela parte autora, seguida de reiterados descontos de valores, claro está que danos morais foram ocasionados à parte consumidora, sendo a promovida responsável pela respectiva indenização, por estar associada à ocorrência do ilícito.

Para então uma correta quantificação do valor da indenização pelos danos morais ocasionados, concretizando a função satisfativa ou compensatória dessa indenização, cumpre observar, de início, que uma série de nuances do caso concreto catalogadas pela doutrina e jurisprudência devem ser sopesadas pelo julgador, dentre elas a extensão do dano provocado; o grau de culpa do ofensor; as condições pessoais das partes; a capacidade econômica das partes, notadamente do ofensor; a eventual repercussão do fato, dentro outros.

Por outro lado, a indenização, para além dessa função satisfativa ou compensatória, deve assentar-se também sobre um plano finalístico punitivo e preventivo-dissuasório, vale dizer, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento ocorrido e, ao mesmo tempo, produzir no ofensor um impacto de viés punitivo que venha a dissuadi-lo de novo atentado, prevenindo a ocorrência de novos danos.

Por fim, contudo, deve-se atentar para que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade não venham a ser violados e a indenização não seja fixada de forma tão elevada que gere enriquecimento ilícito para a parte.

Na hipótese em destaque, portanto, considerando (i) a diminuta extensão do dano – a parte autora sofreu alguns poucos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, iniciados há não muito tempo (a partir de abril/2024) e em valores não tão elevados (R$ 28,24 mensais), em razão de contrato por ela não celebrado –, (ii) a capacidade econômica da promovida, (iii) o grau de culpa da Associação ré – que, negligenciando o seu dever de cuidado, contribuiu para a realização da contratação questionada –, como também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade aplicáveis à espécie, bem ainda as funções punitiva e preventiva também desempenhadas pela indenização por danos morais, entendo que o valor mais adequado ao fim de compensar o dano moral experimentado pela parte autora, bem como de evitar repetições no futuro de casos semelhantes, é o de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Da restituição, EM DOBRO, dos valores descontados A respeito do pleito de devolução EM DOBRO dos valores descontados da parte autora, dispõe o artigo 42, parágrafo único, do CDC: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Sobre o tema, consoante tese recentemente fixada pelo C.

Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência n. 676.608/RS, “a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608/RS, rel.

Min.

Og Fernandes, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021).

Note-se que, ao extirpar a verificação do elemento volitivo, revela-se desnecessária a comprovação de má-fé da parte que realizou a cobrança indevida, bastando que a situação se amolde ao art. 42, parágrafo único, do CDC, que haja pagamento indevido e que a fornecedora não tenha comprovado engano justificável.

In casu, do que se observa dos autos, percebe-se que não há substrato jurídico válido e suficientemente capaz de referendar os descontos no benefício previdenciário da parte autora, estando-se diante, sob um prisma objetivo, de: a) Ausência de engano justificável que legitime a cobrança das quantias mensais; b) Conduta contrária ao princípio da boa-fé objetiva, por parte da promovida, que realizou descontos sem prova da legítima contratação, ao menos demonstrada nos autos.

Nesse sentido, a propósito da inafastável interligação entre devolução em dobro e ausência objetiva de engano justificável, coloca-se a atual jurisprudência da Corte Especial do C.

STJ, em sede de recurso repetitivo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.

REQUISITO SUBJETIVO.

DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA.

IRRELEVÂNCIA.

PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA.

ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1.

Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC.

A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2.

Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA 3.

Em seu judicioso Voto, a eminente Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, lúcida e brilhante como sempre, consignou que o entendimento das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ é o de que "a devolução em dobro só ocorre quando comprovada a má-fé do fornecedor".

Destacou que os arestos indicados como paradigmas "firmam ser suficiente para que haja a devolução em dobro do indébito a verificação da culpa." 4.

A solução do dissídio, como antevê a eminente Relatora, pressupõe seja definido o que se deve entender, no art. 42, parágrafo único, pelo termo "engano justificável".

Observa ela, corretamente, que "a conclusão de que a expressão 'salvo hipótese de engano justificável' significa 'comprovação de má-fé do credor' diminui o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo." (grifo acrescentado).

Dessa forma, dá provimento aos Embargos de Divergência, pois, "ao contrário do que restou consignado no acórdão embargado, não é necessária a comprovação da má-fé do credor, basta a culpa." 5.

Por não haver óbices processuais, irreparável a compreensão da eminente Relatoria original quanto ao conhecimento do recurso. 6.

A Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com precisão cirúrgica, aponta dois pressupostos fundamentais do modelo hermenêutico que rege a aplicação do CDC: a) vedação à interpretação e à analogia que diminuam "o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor" e b) valorização ético-legislativa da "parte vulnerável na relação de consumo".

DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 7.

Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas. 8. "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie." (EREsp 513.608/RS, Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008).

No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente." (EREsp 475.566/PR, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/9/2004).

Outros precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel.

Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel.

Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21/9/2010.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC 9.

Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal.

Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão.

Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo." (REsp 1.243.887/PR, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011).

Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel.

Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012.

Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC." (REsp 1.009.591/RS, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010). 10.

A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.

O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável.

Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor.

Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. 11.

Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias.

REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12.

Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado.

Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva".

CONTRATOS QUE ENVOLVAM O ESTADO OU SUAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS 13.

Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor. 14.

A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva.

A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014. 15.

Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido." (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). 16.

Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988).

Cito precedentes do STJ sobre o tema: REsp 1.299.900/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no REsp 1.581.961/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no AREsp 1.238.182/PE, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018. 17.

Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal." (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009).

Na mesma linha: ARE 1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017. 18.

Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa)? Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça. 19.

Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano.

Nas condições do mercado de consumo massificado, impor ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC.

Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade.

CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 20.

Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção.

Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento.

Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo. 21.

Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada.

Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito.

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22.

A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. 23.

Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 23.1.

MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista.

A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor." 23.2.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor.

A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." 23.3.

MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 23.4.

MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 23.5.

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." 24.

Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25.

O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26.

Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27.

Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28.

Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30.

Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31.

Embargos de Divergência providos. (EAREsp 600.663/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) (Grifei) Não obstante, em respeito ao sistema de precedentes brasileiro, percebe-se que foi estabelecida modulação dos efeitos da decisão vinculante acima, publicada somente na data de 30/03/2021, motivo pelo qual, tratando-se de contratação realizada posteriormente (a partir do mês de abril de 2024) à alteração da jurisprudência da Corte Superior e, assim, à publicação do referido acórdão, compreendo que deve ser reconhecido, episodicamente, o pedido de devolução em dobro das parcelas.

Desse modo, O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO É MEDIDA QUE SE IMPÕE.

DISPOSITIVO Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para, em consequência: A.

DECLARAR a inexistência, em face da parte autora, de todo e qualquer débito originário dos descontos discutidos no presente feito; B.

CONDENAR A PROMOVIDA A PAGAR À PARTE PROMOVENTE A QUANTIA DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), A TÍTULO DE DANOS MORAIS, devidamente corrigida pelo IPCA, a contar desta data, e acrescida de juros moratórios pela taxa SELIC (deduzido o IPCA do período), a partir do evento danoso (02/05/2024 – data do primeiro desconto – cf.

Id Num. 92056806 - Pág. 1), conforme dispõe o art. 398, do CC/02 e entendimento da Súmula 54/STJ (responsabilidade extracontratual); bem ainda C.

CONDENAR A PROMOVIDA À REPETIÇÃO DO INDÉBITO, NA FORMA DOBRADA, dos valores indevidamente pagos pela parte autora em favor da ré a título de “CONTRIB.

AAPEN 0800 591 0527”, no período compreendido entre os 5(cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação (art. 27 do CDC, conforme jurisprudência do STJ) até à data da efetiva cessação das cobranças indevidas (conforme art. 323 do NCPC), cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença e corrigido monetariamente pelo IPCA, com incidência a partir de cada pagamento, com incidência de juros moratórios pela taxa SELIC (deduzido o IPCA do período), contados desde o evento danoso (02/05/2024 – Súmula 54, STJ).

Atento ao princípio da causalidade, condeno ainda a parte ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

DISPOSIÇÕES FINAIS Com o trânsito em julgado desta sentença sem a interposição de recurso, ALTERE-SE A CLASSE PROCESSUAL PARA CUMPRIMENTO DE SENTENÇA e então INTIME-SE a parte vencedora para requerer o cumprimento de sentença, no prazo de 15(quinze) dias, CARREANDO AOS AUTOS, NO MESMO PRAZO, PROVA DOCUMENTAL DOS EFETIVOS DESCONTOS IMPUGNADOS.

Uma vez apresentada petição de cumprimento de sentença, INTIME-SE a parte executada para (i) efetuar o pagamento do valor executado, no prazo de 15(quinze) dias, sob pena de incidência de multa de 10% e honorários advocatícios da fase executiva também de 10%, bem como para, (ii) num prazo suplementar de mais 15(quinze) dias, querendo, impugnar esse cumprimento de sentença.

Sobrevindo pagamento voluntário do quantum executado a qualquer tempo, EXPEÇAM-SE os competentes Alvarás Judiciais (ou proceda-se à transferência de valores para eventuais contas bancárias que vierem a ser indicadas), relativos ao valor principal e honorários sucumbenciais, em favor da parte autora e de seu advogado, liberando-se, igualmente, os honorários contratuais em caso de juntada de contrato de honorários nos autos, CALCULANDO-SE, em seguida, as custas processuais e então INTIMANDO-SE a parte sucumbente para, no prazo de 15 (quinze) dias, efetuar o devido pagamento, sob pena de protesto, inscrição na dívida ativa e/ou bloqueio de valores via SisbaJud.

Ao fim, cumpridas as determinações acima, inclusive com o recolhimento das custas processuais, e nada mais sendo requerido, ARQUIVE-SE o presente feito.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Campina Grande, data e assinatura eletrônicas.

Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha Juiz de Direito [1] Súmula nº 481, STJ.

Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (grifei)