TJPB - 0800860-20.2024.8.15.7701

Intimo para, querendo, contrarrazoar os Recursos Especial e Extraordinário.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL nº 0800860-20.2024.8.15.7701 RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas OIRGEM : Núcleo de Justiça 4.0 - Saúde Pública Estadual APELANTE : Estado da Paraíba, por seus Procuradores APELADA : Nayara Paula da Cunha Souza ADVOGADO : Marcus Antônio Dantas Carreiro - OAB/PB 9573 Ementa: direito constitucional e administrativo.

Obrigação de fazer.

Fornecimento de medicamentos não incorporados ao sus.

Responsabilidade solidária dos entes federados.

Ilegitimidade passiva do Estado não reconhecida.

Critérios fixados nos temas 1234 e 6 do STF.

Honorários advocatícios.

Aplicação do Art. 85, §3º, II do CPC.

Recurso parcialmente Provido.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença que o condenou ao fornecimento de medicamento oncológico à autora, diagnosticada com leucemia linfoide aguda (LLA), além da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

O Estado alega ilegitimidade passiva, apontando a responsabilidade da União, nos termos do Tema 793/STF.

A sentença de primeira instância julgou procedente o pedido.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) definir se há ilegitimidade passiva do Estado da Paraíba frente à obrigação de fornecer o medicamento; (ii) estabelecer se o medicamento não incorporado ao SUS pode ser fornecido judicialmente; (iii) determinar o critério de fixação dos honorários advocatícios.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A responsabilidade pela prestação de saúde é solidária entre todos os entes federativos, conforme o Tema 793 do STF, permitindo que a ação seja movida contra qualquer ente. 4.

No julgamento do Tema 1234/STF, foi definida a competência da Justiça Federal em casos que envolvam medicamentos não incorporados ao SUS, cujo valor ultrapasse 210 salários-mínimos.

Contudo, o deslocamento de competência só é aplicável a processos ajuizados após a publicação da decisão, em 03/10/2024.

De toda forma, no presente caso, o valor anual do tratamento não excede o teto fixado no Tema acima citado. 5.

O fornecimento do medicamento Bosutinibe 400 mg atende aos critérios excepcionais estabelecidos pelo Tema 6 do STF, pois houve a negativa administrativa de fornecimento, não há substituição disponível no SUS, e a eficácia do medicamento foi comprovada cientificamente através de parecer do NatJus. 6.

Quanto aos honorários advocatícios, o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 1076, firmou que a fixação equitativa é inaplicável em causas de alto valor.

O percentual de 8% sobre o valor do tratamento anual é adequado.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso parcialmente provido para reduzir os honorários advocatícios sucumbenciais para 8% sobre o valor do tratamento anual, mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento: 1.

A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos registrados na Anvisa, mas não incorporados ao SUS, pode ser imposta solidariamente a qualquer ente federado. 2.

A inclusão da União no polo passivo só ocorre em demandas ajuizadas após a publicação do julgamento de mérito do Tema 1234 do STF e quando o valor anual do tratamento ultrapassar 210 salários-mínimos, o que não ocorreu no presente caso. 3.

O fornecimento judicial de medicamentos não incorporados ao SUS deve atender aos critérios estabelecidos no Tema 6 do STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 196; CPC, art. 85, § 3º, II; Lei nº 8.080/1990, arts. 19-Q e 19-R.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 566.471 (Tema 6); STF, RE 1.366.243 (Tema 1234); STF, RE 855.178; STJ, REsp 1850512/SP (Tema 1076).

RELATÓRIO:

Vistos.

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DA PARAIBA que, inconformado com a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito do Núcleo de Justiça 4.0 - Saúde Pública Estadual, nos autos da ação de obrigação de fazer, julgou procedente o feito, nos seguintes termos: “(...) Diante do exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do NCPC, julgo procedente o pedido contido na inicial, confirmando a liminar concedida, para determinar que a parte ré forneça à paciente “BOSUTINIBE 400 mg – sendo 01 comprimido ao dia, 01 caixa mês, para uso contínuo”; incluindo-a em serviço ou programa já existentes no SUS, de responsabilidade de quaisquer das entidades federativas, sob pena de sequestro do dinheiro necessário à sua aquisição.

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixando a verba em 10% do valor atualizado da causa. (ID 30615432 – Pág. 1/6).

Nas razões de seu inconformismo (ID nº 30615433 – Pág. 1/28) o ESTADO DA PARAÍBA alega ilegitimidade passiva, afirmando ser de competência da União fornecimento do fármaco, ausência interesse processual em virtude da possibilidade de substituição do tratamento médico pleiteado por outro já disponibilizado pelo Estado, bem como a não comprovação de ineficácia dos outros tratamentos ofertados pelo SUS, necessidade de observância dos critérios fixados pelo Superior Tribunal De Justiça, e inexistência de direito à escolha do medicamento e necessidade de realização de perícia médica e reforma quanto ao critério de fixação dos honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas – ID 30615438 – Pág. 1/11.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça pugnou pelo prosseguimento do feito, sem oferecer parecer de mérito (ID nº 30752135 - Pág. 1/3). É o relato do essencial.

VOTO Exma Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas - Relatora Preliminarmente: Da Ilegitimidade Passiva alegada pelo Estado da Paraíba: Trata-se de demanda de ação de obrigação de fazer c/c antecipação de tutela contra o ESTADO DA PARAÍBA, alegando a autora, em síntese, apresentar-se com “leucemia linfoide aguda (LLA) - C91.0”, sendo necessário o uso do medicamento BOSUTINIBE 400 mg – sendo 01 comprimido ao dia, 01 caixa mês, para uso contínuo, e posterior transplante de medula óssea, consoante laudo médico de ID 30615411 (Pág. 1/2).

O Estado aduz sua ilegitimidade passiva ad causam e aponta a legitimidade para União, apontando o Tema 793 do STF.

Vejamos: A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.

Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte.

A responsabilidade pela prestação de saúde aos cidadãos e solidária entre todos os Entes da federação, podendo a acao ser proposta contra qualquer deles.

Nesse sentido, a decisão proferida em análise de repercussão geral: RECURSO EXTRAORDINARIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRA TIVO.

DIREITO A SAUDE.

TRATAMENTO MEDICO.

RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DOS ENTES FEDERADOS.

REPERCUSSAO GERAL RECONHECIDA.

REAFIRMACAO DE JURISPRUDENCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente” (STF.

RE 855.178 RG/SE).

Noutro ponto, a controvérsia foi submetida à sistemática da repercussão geral (Tema 1.234), cujo feito paradigma é o RE nº 1.366.243/SC, o qual discute a "Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde - SUS".

Referido paradigma está assim ementado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS.

INTERESSE PROCESSUAL DA UNIÃO.

SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS.

COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO DA CAUSA.

MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.

PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL".

Registre-se que, em 12/4/23, o Ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão nacional do processamento dos recursos extraordinários que cuidam da questão envolvendo o Tema 1.234 da repercussão geral, inclusive dos feitos, nos quais se discutem a aplicação do Tema 793 da repercussão geral, até o julgamento definitivo do mérito do RE nº 1.366.243 (Tema 1.234).

Ainda, em 17/4/23, o Ministro Gilmar Mendes deferiu em parte pedido incidental de tutela provisória formulado pelo CONPEG, para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da repercussão geral, a atuação do Poder Judiciário fosse regida por alguns parâmetros.

Essa decisão foi referendada pelo Plenário do STF para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros: (i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir; (ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; (iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023), devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED- segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); (iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário" (Destaquei) Ato contínuo, determinou que o Juiz estadual deveria abster-se de praticar qualquer ato de declinação de competência nas ações que versem sobre ser indevida a inclusão da União no polo passivo da demanda, seja por ato de ofício, seja por intimação da parte para emendar a inicial, sem prévia consulta à Justiça Federal, de modo que o processo deve prosseguir na Jurisdição Estadual.

Ocorre que RE nº 1.366.243 (Tema 1.234), que trata sobre os critérios de custeio dos medicamentos de alto custo ainda não incorporados pelo SUS, contudo, foi julgado no dia 20/09/2024, tendo sido publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 03/10/2024.

Vejamos: Tema 1234 - Legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS.

Há Repercussão? Sim Relator(a): Min.

Gilmar Mendes Leading Case: RE 1366243 Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 23, II, 109, I, 196, 197 e 198, I, da Constituição Federal, a obrigatoriedade de a União constar do polo passivo de lide que verse sobre a obtenção de medicamento ou tratamento não incorporado nas políticas públicas do SUS, embora registrado pela Anvisa.

I – Competência 1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS, mas com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC. 1.1) Existindo mais de um medicamento do mesmo princípio ativo e não sendo solicitado um fármaco específico, considera-se, para efeito de competência, aquele listado no menor valor na lista CMED (PMVG, situado na alíquota zero). 1.2) No caso de inexistir valor fixado na lista CMED, considera-se o valor do tratamento anual do medicamento solicitado na demanda, podendo o magistrado, em caso de impugnação pela parte requerida, solicitar auxílio à CMED, na forma do art. 7º da Lei 10.742/2003. 1.3) Caso inexista resposta em tempo hábil da CMED, o juiz analisará de acordo com o orçamento trazido pela parte autora. 1.4) No caso de cumulação de pedidos, para fins de competência, será considerado apenas o valor do(s) medicamento(s) não incorporado(s) que deverá(ão) ser somado(s), independentemente da existência de cumulação alternativa de outros pedidos envolvendo obrigação de fazer, pagar ou de entregar coisa certa.

II – Definição de Medicamentos Não Incorporados 2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS; medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico. (...)” No presente caso, do menor orçamento apresentado no ID 30615414 – Pág.1, infere-se que o tratamento mensal é equivalente a R$ 23.998,85 (vinte e três mil, novecentos e noventa e oito reais e oitenta e cinco centavos) por cada caixa, sendo 01 caixa por mês, 12 caixas por ano, o que totaliza R$ 287.986,20 (duzentos e oitenta e sete mil, novecentos e oitenta e seis reais e vinte centavos), não ultrapassando, portanto, o teto de 210 salários mínimos (que seria, hoje, R$ 296.520,00 – duzentos e noventa e seis mil, quinhentos e vinte reais), fixados no RE 1.366.243 (TEMA 1234) o que, em tese, deslocaria a competência para a Justiça Federal.

Ainda que ultrapassasse este teto, no mesmo julgamento, houve modulação acerca do item 1 (deslocamento de competência para a Justiça Federal com a inclusão da União no feito), restando assim consignado: (...) “Por fim, modulou os efeitos da presente decisão, unicamente quanto ao deslocamento de competência (item 1 do acordo firmado na Comissão Especial nesta Corte), determinando que somente se apliquem aos feitos aos que forem ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, afastando sua incidência sobre os processos em tramitação até o referido marco, sem possibilidade de suscitação de conflito negativo de competência a respeito dos processos anteriores ao referido marco jurídico.

Ao final, determinou a comunicação ao relator do IAC 14 no Superior Tribunal de Justiça para adequação ao presente entendimento.” Destacamos.

Assim, tendo a presente ação sido interposta em 15/08/2024 e o julgamento de mérito do RE 1.366.243 (TEMA 1234) sido publicado em 03/10/2024, aplica-se a modulação acima referendada, não se podendo reconhecer a ilegitimidade passiva do Estado da Paraíba.

Com relação à responsabilidade da União no custeio dos medicamentos não padronizados, restou definido no RE 1.366.243 acima citado que: “3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS).

Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão. 3.3.1) O ressarcimento descrito no item 3.3 ocorrerá no percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) dos desembolsos decorrentes de condenações oriundas de ações cujo valor da causa seja superior a 7 (sete) e inferior a 210 (duzentos e dez) salários mínimos, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. 3.4) Para fins de ressarcimento interfederativo, quanto aos medicamentos para tratamento oncológico, as ações ajuizadas previamente a 10 de junho de 2024 serão ressarcidas pela União na proporção de 80% (oitenta por cento) do valor total pago por Estados e por Municípios, independentemente do trânsito em julgado da decisão, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.

O ressarcimento para os casos posteriores a 10 de junho de 2024 deverá ser pactuado na CIT, no mesmo prazo.” No caso em comento, se trata de medicamento para tratamento oncológico, e ação foi ajuizada em data posterior a 10/06/2024, se adequando, portanto, ao item 3.4 do julgado (Tema 1234), onde a União deverá ressarcir o Estado de acordo com o pactuado na CIT (Comissão Intergestores Tripartite), conforme acima explicitado.

Ademais, frise-se que o valor do tratamento anual não excede o teto de 210 salários-mínimos, não sendo obrigatória sua tramitação na Justiça Federal, conforme firmado no item 1 do RE 1.366.243 (TEMA 1234).

Pelas razões acima expostas, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado.

Da Falta de interesse de agir: Levantou ainda o apelante a ausência de interesse de agir, dada a existência de substituição do tratamento médico pleiteado por outro já disponibilizado pelo Estado.

Todavia, tais argumentos constituem mérito da demanda e não ausência de interesse processual, já que o interesse processual é verificado pela resistência do Estado em fornecer o medicamento, gerando a necessidade da parte em vir a juízo para alcançar a tutela pretendida.

Da necessidade de perícia por médico do SUS: Com relação ao pedido do apelante de Perícia Médica por entidade público, reputo desnecessário e de caráter protelatório, uma vez que os exames e documentos acostados aos autos, mormente o laudo médico de ID 30615411 já foi confeccionado por médico do SUS, no hospital onde a autora faz seu tratamento oncológico – Hospital Napoleão Laureano, e estes são suficientes para comprovar o estado de saúde da paciente e a necessidade do insumo vindicado.

Rejeito, pois, as preliminares arguidas.

Mérito: De início, faz-se fundamental destacar que a controvérsia nesta instância jurisdicional transita em redor de manter ou não a determinação judicial de primeira instância no sentido de o ente recorrente fornecer o medicamento: BOSUTINIBE 400mg, 30 comprimidos por mês (1 comprimido ao dia, de uso contínuo), para tratamento de Leucemia Linfoide Aguda (LLA), CID C91.0, com conforme laudo médico de ID 30615411 - Pág. 1/2 e demais laudos e exames acostados.

Pois bem.

Sobre o tema, no dia 03/10/2024 foi publicado no Diário Oficial da União o resultado do julgamento do RE 566.471 (Tema 6), que definiu e introduziu critérios mais rigorosos para concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado ao SUS e editou a Súmula vinculante 61: Súmula vinculante nº 61- A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471).

No referido tema, O Supremo Tribunal Federal concluiu os parâmetros para a concessão judicial de medicamentos registrados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que ainda não foram incorporados ao Sistema Único de Saúde (SUS).

A decisão, com repercussão geral, estabelece que a entrega desses remédios só será possível em casos excepcionais e atendendo a determinados critérios.

O Tema 6 do STF assim definiu os critérios: 1) A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde — SUS (Renam, Resme, Remume, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo; 2) É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na Anvisa, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação: a) Negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item '4' do Tema 1.234 da repercussão geral; b) Ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei n° 8.080/1990 e no Decreto n° 7.646/2011; c) Impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas; d) Comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurada, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise; e) Imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e f) Incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento.

No caso da autora, todos os requisitos foram preenchidos.

Vejamos: a) houve a negativa de fornecimento do medicamento pelo Estado, como se pode ver pelos documentos acostados aos autos, inclusive a negativa administrativa – ID 30615412 – Pág. 2/3. b) a própria resposta da administração diz: “Informa-se recentemente, em 18 de junho de 2024, foi protocolado na CONITEC um pedido de incorporação do medicamento Bosutinibe a pedido da Empresa Farmacêutica Pfizer Brasil.

A solicitação visa a incorporação do medicamento para tratamento, em 2 a linha, de pacientes adultos com leucemia mieloide crónica (LMC) com cromossomo Philadelphia positivo (LMC Ph+) com resistência ou intolerância à terapia prévia, incluindo imatinibe.

Nesta data a solicitação encontra-se em análise e ainda não há decisão pela Conitec para incorporação do medicamento, ou seja, mora na apreciação/incorporação; c) A medicação é imprescindível, e urgente como se vê no laudo médico: “A paciente NAYARA PAULA DA CUNHA SOUZA, recebeu diagnostico de LMC CID C92.1 EM 12/2022.

Foi tratada inicialmente com IMATINIBE, por 3 meses evoluindo com toxicidade cutânea.

Houve então troca pelo NILOTINIBE, fez uso deste medicamento por 11 meses, quando houve perda resposta terapêutica e evolução para Leucemia Linfoide aguda CID C91.0.

Desde abril 2024 teve preenchido critérios para LLA, esta em uso do protocolo GRAAPH 2005 COM DASATINIBE 140Mg, evoluiu então com toxicidade hepática, derrame pleural, recorrência dos sintomas mesmo com redução da dose, obrigando suspensão definitiva do medicamento.

Está programado transplante de medula óssea haploidêntico para agosto 2024.

Solicito providenciar a medicação bosutinib, conforme prescrição médica para aprofundar a resposta molecular e permitir restabelecer sua saúde, sendo sua única chance de controle clínico e laboratorial, evitando assim que a doença progrida e promova sua morte já que estamos diante de um caso grave e com poucas opções terapêuticas, além de multirresistência da doença associado a toxicidade inaceitável que poderá resultar na morte da mesma.” (Laudo Médico – ID 30615411).

Grifamos. d) A comprovação, à luz da medicina baseada em evidências também restou comprovada, a partir do parecer do NATJUS, através da Nota Técnica 250128, referente ao caso da autora, tendo sido favorável ao tratamento – (ID 30585267 – Pág. 1/4): “Conclusão: Tecnologia: BOSUTINIBE MONOIDRATADO Conclusão Justificada: Favorável Conclusão: CONSIDERANDO o diagnóstico de Leucemia Linfoblástica Aguda recidivada conforme relatórios médicos e laudos de exames laboratoriais com Mielograma e Imunofenotipagem; CONSIDERANDO que o paciente já foi submetido a todas as terapias disponíveis no Brasil (Imatinibe e Dasatinibe); CONCLUI-SE como FAVORÁVEL à liberação da medicação BOSUTINIBE em caráter de URGÊNCIA Ha evidências científicas? Sim Justifica-se a alegação de urgência, conforme definição de Urgência e Emergência do CFM? Sim Justificativa: Com risco potencial de vida”. (ID 30615416 – Pág. 1/4) e) A imprescindibilidade clínica do tratamento restou comprovada mediante laudo médico fundamentado e já citado acima, descrevendo inclusive quais tratamentos já realizados anteriormente (Imatinibe e Dasatinibe); f) a incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento também se comprova através dos documentos acostados à exordial, demonstrando a hipossuficiência da parte para custear um tratamento de alto custo, consoante os orçamentos acostados.

Assim, é certo que a condição de o procedimento não se encontrar disponível na rede pública de saúde ou, ainda, não estar presente no rol dos medicamentos padronizados, não exonera a Administração Pública de fornecê-la à parte sem recursos financeiros para adquiri-la, sendo este o único tratamento eficaz, consoante recomendação médica.

A Constituição Federal, ao tratar “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” (Título II), deixa positivado, logo no caput do art. 5º, que são garantidos “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”.

Ao se ocupar do tema, Alexandre de Moraes assevera que “o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.

E conclui logo após: “A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.” (Direito Constitucional - 8ª ed. - Atlas - p.61/62.) Para Uadi Lâmego Bulos, o direito à vida não implica apenas em nascer, mas também o “direito de subsistir ou sobreviver”.

Corolário direto desta garantia constitucional, o direito a saúde foi objeto de especial atenção do legislador constitucional que, no art. 196, cuidou de estabelecer os princípios sobre os quais se assenta.

Ali ficou positivado: “Art. 196.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Ao tratar dos direitos fundamentais e, mais especificamente, do direito à vida e à saúde, emerge que a norma de regência determina, precisamente no seu artigo 11, parágrafo 2º, que “incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.” Ora, diante da sistemática adotada pela Constituição, bem assim os princípios que ali se encontram positivados, não se pode chegar a outra conclusão que não seja a obrigatoriedade do Estado, através do seu órgão responsável pela Saúde, em providenciar o medicamento reclamado.

De fato, negar tal fornecimento, nas circunstâncias retratadas nos autos, equivale a negar ao recorrido o direito à saúde e, por consequência óbvia e inexorável, à vida, violando os princípios tidos por fundamentais pela Carta Política.

Não se pode olvidar, a propósito, das palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma.

A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a uma específico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos.” (Elementos de Direito Administrativo - 3ª ed. - p. 300.) Por fim, apesar das alegações recursais, o Estado não logrou êxito em comprovar a ausência de urgência.

Por sua vez, os exames e laudos demonstram tratar-se de leucemia linfoide aguda, o que comprova a gravidade e urgência do quadro.

Observe-se que a reforma da sentença atacada poderia causar dano irreversível à saúde da parte, que corre sério risco de morte, o que não ocorre na hipótese contrária, já que eventual vitória do Estado recorrente ao final da lide ensejará a obrigação de a parte autora de ressarcir os prejuízos de ordem material experimentados com o medicamento discutido in casu.

Com relação ao pedido de minoração de honorários advocatícios, entendo que a sentença merece reforma.

Deve ser aplicado, no caso em tela, o § 3º do art. 85 do CPC: “Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.(…) (...) § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos”.

Destacamos.

Havia ainda a controvérsia se, em caso de obrigação de fazer, tais como tratamentos médicos de alto custo e por tempo indeterminado, caberia aplicar o § 8º do art. 85 do CPC, fixando o juiz o valor dos honorários por apreciação equitativa, ante a impossibilidade de mensurar o valor total da obrigação, dada a sua continuidade.

Contudo, o STJ, (REsp 1850512/SP – j. em 31/05/2022) em sede de Tema Repetitivo (1076) fixou entendimento pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

A questão submetida a julgamento foi: “Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”.

Assim restou a tese firmada: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Neste sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PLANO DE SAÚDE.

OBSCURIDADE.

BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.

VERBA HONORÁRIA FIXADA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, CONSISTENTE NO MONTANTE EFETIVAMENTE DESPENDIDO NA OBRIGAÇÃO DE FAZER, MAIS O VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONTUDO, QUE PERDURARÁ POR TEMPO INDETERMINADO, CONFORME PRESCRIÇÃO MÉDICA.

VALOR DO TRATAMENTO QUE ATUALMENTE É IMENSURÁVEL.

NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA.

ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

VÍCIO SANADO.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 02 (GISLAINE SIQUEIRA ARAÚJO) ACOLHIDOS, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N. 01 (SUL AMÉRICA SERVIÇO DE SAÚDE S/A) PREJUDICADOS. (TJ-PR 00074910520218160001 Curitiba, Relator: Helio Henrique Lopes Fernandes Lima, Data de Julgamento: 02/05/2023, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/05/2023).

Destacamos.

APELAÇÕES CÍVEIS - EMBARGOS À EXECUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR DA CAUSA - TEMA 1076 STJ - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

De acordo com a sistemática instituída pelo CPC/2015, os honorários devem ser arbitrados em percentual sobre o valor atualizado da causa, se for imensurável o proveito econômico da condenação.

Diante do novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1076) e da alteração promovida pela Lei nº 14.365, a fixação dos honorários advocatícios se dará sobre o valor atualizado da causa, mesmo quando se tratar de valor excessivo. (TJ-MG - AC: 10000181258336002 MG, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 01/03/2023, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/03/2023).

Destacamos.

No presente caso, o tratamento, a princípio, tem o prazo indeterminado, consoante prescrição médica.

Portanto, tenho que o valor arbitrado deve ter como base o valor da causa, relativo a um ano de tratamento.

No caso, o valor econômico da causa, levando em conta um ano de tratamento é R$ 23.998,85 (vinte e três mil, novecentos e noventa e oito reais e oitenta e cinco centavos) por cada caixa, sendo 01 caixa por mês, 12 caixas por ano, o que totaliza R$ 287.986,20 (duzentos e oitenta e sete mil, novecentos e oitenta e seis reais e vinte centavos), anuais, o que corresponde em média a 203 (duzentos e três) salários-mínimos, se encaixando na regra do inciso II, § 3º do art. 85 do CPC, motivo pelo qual aplico o percentual de 8% (oito por cento) de honorários sucumbenciais sobre o valor anual do tratamento.

Corrijo, ainda, de ofício, o valor da causa para R$ 287.986,20 (duzentos e oitenta e sete mil, novecentos e oitenta e seis reais e vinte centavos), Ante o exposto, estando a decisão recorrida em conformidade com RE 566.471 (Tema 6) e RE 1.366.243 (TEMA 1234) do STF, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DA PARAÍBA, apenas para minorar os honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 8% (oito por cento) sobre o valor do tratamento anual, de acordo com o art. 85, § 3º, II do CPC e, ainda Tema Repetitivo 1076 do STJ[1], mantendo inalterados os demais termos da decisão atacada. É como voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora [1] i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.