TJPB - 0821746-39.2022.8.15.2001

ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO A Cartório Judicial: (83) 99145-1498 SENTENÇA [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0821746-39.2022.8.15.2001 IMPETRANTE: MULTILASER INDUSTRIAL S.A.

IMPETRADO: GERENTE EXECUTIVO DE FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS, ESTADO DA PARAIBA Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado pela parte acima identificada contra ato do GERENTE EXECUTIVO DE FISCALIZAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS E DO ESTADO DA PARAÍBA, visando, em sede de liminar, a suspensão da exigibilidade de recolhimento do ICMS-DIFAL para o Estado da Paraíba alusivo às operações mercantis de venda de seus produtos para clientes não contribuintes de ICMS residentes no Estado da Paraíba.

Argumenta que o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 não pode ser cobrado antes de 1º de janeiro de 2023.

Assim, requer, que seja afastada a exigência do ICMS-DIFAL em relação às operações comerciais realizadas no presente exercício (2022), ou, subsidiariamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em 05.04.2022.

Custas iniciais recolhidas.

Não concedida medida liminar.

O Estado da Paraíba manifestou interesse no feito.

Informações prestadas.

Parecer do Ministério Público sem manifestação. É o relatório, decido.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA Em suas razões o impetrado, se diz ilegítimo, para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança, ao argumento de que a cobrança dos tributos independe de qualquer ordem emanada do Gerente Executivo de Fiscalização de Tributos, eis que, ele não tem atribuições para legislar, criando tributos, tampouco para cobrá-los ou desfazer a sua cobrança.

Mais uma vez, razão não lhe assiste. É que tanto o servidor de carreira que age em nome do Estado, responsável pela arrecadação, quanto o Secretário de Estado Executivo da Receita, possuem, nas suas atribuições, a adoção de medidas no intuito de arrecadar impostos em nome do Estado da Paraíba.

Logo, o servidor de carreira, que compõe os quadros daquela Secretaria de Estado, é o responsável por executar tais atos, sendo certo que, tanto um quanto o outro, no caso o Estado da Paraíba, possuem legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental.

Rejeito, pois, a preliminar.

DA IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE Sustenta o impetrado que a impetrante teria ajuizado mandado de segurança contra lei em tese, contrariando, com isso, a Súmula nº 266 do STF.

O direito reclamado baseia-se em regras expressamente dispostas em normativos estaduais, em decorrência dos quais os contribuintes, sob seus prismas, vêm sofrendo a cobrança de ICMS, que reputam indevidas.

Lado outro, o próprio Estado da Paraíba defende a legalidade das normas questionadas.

Conclui-se, pois, que tais argumentos se revelam impertinentes, eis que, alheios ao cenário jurídico em discussão nos autos da ação originária.

Rejeito, portanto, a preliminar.

DO MÉRITO Conforme redação disposta no inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição Federal: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Acerca do conceito de direito líquido e certo se transcreve a definição dada por Hely Lopes Meirelles, in verbis: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”, 12ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pp. 12/13).

Sendo assim, direito líquido e certo é aquele comprovado nos autos de pronto, visto que apresenta todos os requisitos para reconhecimento e exercício no exato momento da impetração da ação mandamental.

Em outros termos, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo para fins de segurança... (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública e Mandado de Injunção,Habeas Data, p. 12/13).

Pois bem.

O STF, no julgamento da ADIN 5469, Tema 1093 da repercussão Geral, considerou inconstitucional a cobrança do DIFAL discutida nos autos.

Transcreve-se a ementa: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada à lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Sintetizando a ementa acima, o próprio STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ocorre que, o STF modulou os efeitos da decisão para que somente produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que a cobrança pode ser feita até dezembro de 2021, exceto a cláusula 9ª, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016.

Todavia, estão excluídas da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso antes do julgamento, cujo acórdão foi publicado em 25/05/2021.

Ou seja, mesmo inexistindo Lei Complementar Federal, os Estado e o Distrito Federal poderiam manter a cobrança do Difal até dezembro de 2021, excluídos os contribuintes que ajuizaram ações antes da publicação do acórdão acima citado.

Pois bem.

Após o julgado acima, o Congresso Nacional aprovou e o Presidente sancionou a Lei Complementar nº 190, 4 de janeiro de 2022, que altera a Lei Kandir (LC 87/96) para enfim regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Saliente-se que o STF decidiu que as leis criadas pelos Estados-Membros prevendo a cobrança do Difal logo após a publicação da EC 87/2015, portanto, anteriores à Lei Complementar nº 190/2022, são válidas, porém não estão produzindo efeitos, de modo que não é possível cobrar o Difal com base nelas.

São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).

STF.

Plenário.

RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007).

Diante do acima exposto, o fato de o Estado da Paraíba ter se antecipado à Lei Complementar nº 190/2022, não torna, por si só, a Lei Estadual inconstitucional.

Com efeito, parte impetrante argumenta que não está obrigada ao recolhimento de Difal no exercício de 2022, em função da Lei Complementar nº 190/2022 ter sido sancionada 2022, de forma que a exigibilidade deveria respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro.

Ocorre, entretanto, que Difal em referência foi instituído e está amparado desde 2015 através do art. 3º, §1º, VII, da Lei Estadual nº 6.379/1996 (acrescentado pela Lei nº 10.507/2015) e a criação da referida lei complementar não aumentou alíquota nem tampouco criou novos impostos, apenas regulamentou.

E, repita-se, é válida conforme entendimento do STF.

Com relação à eficácia da norma, embora argumente-se que o artigo art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 dispõe expressamente sobre a impossibilidade de cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data de publicação da referida legislação, na realidade, o referido artigo frisa a aplicação da noventena apenas em relação aos estados que editaram suas leis instituidoras após a referida lei, afastada a necessidade de anterioridade de exercício.

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Em síntese, de acordo com o entendimento acima, observa-se o seguinte: 1 - No caso de ações judiciais em curso antes do julgamento da ADIN 5469, cujo acordão foi publicado em 25/05/2021, o Fisco não poderia cobrar o Difal até que a criação da Lei Complementar Federal veiculando normas gerais; 2 - No caso de ações judiciais ajuizadas após o julgamento da ADIN 5469, cujo acordão foi publicado em 25/05/2021, o Fisco poderia manter a cobrança do Difal até dezembro de 2021, estando a cobrança dos exercícios seguinte a criação da Lei Complementar Federal veiculando normas gerais; 3 - Com a criação da Lei Complementar Federal nº 190, 4 de janeiro de 2022, e considerando que no Estado da Paraíba o Difal foi instituído e está amparado desde 2015 através do art. 3º, §1º, VII, da Lei Estadual nº 6.379/1996 (acrescentado pela Lei nº 10.507/2015), é legal a cobrança do Difal a partir do exercício de 2022.

No caso concreto, a ação foi ajuizada em 2022, seguindo essa linha de raciocínio, não há como reconhecer direito líquido e certo a ser amparado pelo mandamus, sendo forçoso concluir pela denegação da segurança.

Isto posto, com base na Lei nº 12.016/2009, DENEGO A SEGURANÇA requerida, extinguindo o feito com resolução de mérito, com base no artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Custas por parte do impetrante.

Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo.

Por outro lado, caso seja interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazoar (art.1010, CPC), caso tenha integrado a lide, e após remetam-se os autos ao E.

TJPB, independente de nova conclusão.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

JOÃO PESSOA, data e assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito