TJPB - 0808633-91.2017.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Executivos Fiscais EXECUÇÃO FISCAL (1116) 0808633-91.2017.8.15.2001 DECISÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE IPTU –– AÇÃO DECLARATÓRIA QUE GARANTIU A ISENÇÃO DO IPTU NOS MOLDES DA LC 02/02 E LC 53/08, ART. 9º, § 3º – COISA JULGADA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO – ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ACOLHIMENTO.

Vistos etc.

Trata-se de Exceção de Pré-executividade interposta por ESPORTE CLUBE CABO BRANCO, ora executada, nos presentes autos da Ação de Execução Fiscal, proposta pela Fazenda Pública do Município de João Pessoa, cujo objeto versa a respeito da CDA nº. 2017/002063, no valor inicial de R$ 1.727,11, referente ao IPTU/2016 de sua sede, localizada na Rua Cel.

Souza Lemos, 167, Miramar, nesta Capital.

Alega em suma que, na Ação Declaratória nº 0827102-88.2017.815.2001, que tramitou nesta vara, foi declarada a isenção legal referente ao IPTU do Clube Cabo Branco, sendo a respectiva sentença julgada procedente, em todos os seus termos, referendada pelo respeitável Acórdão de lavra do Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos.

Juntou procuração, contrato social e documentos pertinentes.

Impugnação, pela Fazenda Municipal, ID retro, pugnando pela rejeição da mesma, utilizando em sua defesa o não cabimento da exceção de pré-executividade como meio de defesa, a possibilidade do protesto da dívida, bem como, no mérito, se utiliza da Súmula 239 do STF como escudo, no sentido de não haver coisa julgada, bem como se ampara no art. 505 do NCPC.

Relatados, decido: I – DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO MEIO DE DEFESA Desnecessário referenciar, permissa vênia, que os atos administrativos são passíveis de anulação quando o consentimento em que se alicerçarem derivar de erro substancial, nos ensinando Plácido e Silva1, que “Por essa forma, a ação de anulação tem sempre o objetivo de anular atos jurídicos que se não tenham composto consoante as regras de direito ou que foram praticados em contravenção a obrigações contraídas.

Basta que o ato se mostre fundado em vício ou defeito para que seja passível de anulação”.

Célio Silva Costa, por sua vez, assevera que, de maneira geral, “as motivações para a ação contende, como não poderia deixar de ser, com a ilegitimidade do crédito tributário”, sendo do seu entendimento de que o contribuinte pode acionar o Fisco em razão de: a) “não querer ou não poder ficar à espera da execução da Fazenda, para nestes discutir o assunto, porque a dívida fiscal lhe cria embaraços na ordem privada e na pública: lançado pelo imposto de renda, v.g., não poderá ausentar-se do país sem certidão negativa; lançado por tributo vários, estará impedido de operar com os poderes públicos; b) não desejar ficar na dependência de execução fiscal, pelo constrangimento decorrente da penhora, sem a qual a defesa não seria possível, isto é, os embargos do devedor”.

E para arrematar, diga-se com a nossa Carta Política, art. 5º, XXXV, que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Na lição do imortal Hely Lopes Meirelles, “processo administrativo punitivo é todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato.

Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal (due process of law), sob pena de nulidade da sanção imposta”.

No caso sub examine, há ensejo para invalidar, in totum, as CDAs contra as quais se insurge o excipiente, pois fundamento existe, de sobra, para ser anulada.

Há casos, entretanto, em que a exceção de pré-executividade ascende como meio necessário para a proteção dos interesses da Fazenda Pública – e do interesse público, em última análise.

Aponta a doutrina uma dessas situações: “Há, no entanto, uma possibilidade de a Fazenda Pública apresentar a exceção de pré-executividade: quando perdido o prazo para embargos, houver uma questão de ordem pública que cause a nulidade da execução ou que enseje sua extinção.

Nessa hipótese, poderá a Fazenda Pública ajuizar a exceção de pré-executividade, defendendo-se por meio de uma mera petição.” (CUNHA, 2012, p. 381-382).

De forma esclarecedora, afirma Luiz Guilherme Marinoni: “Admite-se possível ao executado apresentar no curso da execução, independentemente de momento apropriado ou de cautela especial, certas defesas evidentes.

Entende-se que sujeitar o executado a vários requisitos formais – como prazo específico ou, no regime anterior, a prévia segurança do juízo pela penhora – para que possa deduzir tais defesas seria excessivo exagero, ante a manifesta injustiça do prosseguimento da execução.

Por isto se permite que estas defesas sejam apresentadas, sob qualquer formato, no curso da execução.(...) Outrossim, a sua alegação está condicionada à inexistência de prévia decisão acerca do assunto.

Assim, se a questão já foi objeto de deliberação judicial antes da sentença, no curso da execução ou, ainda, na decisão de impugnação, não se pode admitir nova discussão a seu respeito.” (2008, p. 315 e 316).

Assim, seguindo a linha dos pensamentos acima esposados, outra situação de cabimento da exceção de pré-executividade – além do escoamento do prazo para embargos – seria na hipótese da matéria executiva controvertida não ter sido objeto de efetiva manifestação judicial, pois os argumentos do devedor careceriam de apreciação em seu mérito.

Tais argumentos, frise-se, têm de prescindir de dilação probatória e devem versar sobre questões de ordem pública, não se sujeitando, portanto, às regras e prazos ordinários de preclusão.

Dessa maneira, enquanto não quitado o débito sobre o qual controvertem exequente e executado, é possível a este lançar mão do já referido incidente processual.

Sobre o tema, leciona Araken de Assis: “Não há termo final para deduzir a exceção de pré-executividade.

Ressalva feita aos casos de preclusão, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do retardamento (art. 267, § 3º) – e, assim mesmo, se a arguição ocorrer após o prazo para embargos –, ao executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase do procedimento ‘in executivis’, inclusive na final: na realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz não extinguir o processo” (2008, p. 1074).

Dada a sua notória importância, a temática encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Em que pese o texto sumular fazer menção direta à execução fiscal, tal baliza pretoriana deve ser estendida para os diversos tipos de demandas executivas, inclusive nos casos em que a Fazenda Pública esteja situada no polo passivo da relação processual.

Assim, a exceção é servil à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secudum eventus probationis).

Com efeito, “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Súmula 393/STJ).

Isto é, o cabimento do pleito se dá em face das matérias alcunhadas de ordem pública, pois “conhecíveis de ofício”, e passíveis de imediata cognição pelo magistrado.

Interessante notar, por ordem pública pode-se significar os assuntos tendentes a atingir o “bom funcionamento da sociedade”, fulcrados no bem comum.

Por isso, o objeto vai além dos interesses dos litigantes, representado no processo, sobretudo, pelo repelir da lide temerária, esta embasada em fatos e fundamentos opacos à pretensão adjudicada. (SILVA; LENHARDT, 2011, p. 54).

Suscitam-se passíveis de arguição em sede de exceção de pré-executividade vícios de fácil constatação que anulem qualquer ato administrativo tendente a coadunar a constituição do crédito do Estado, obstando a exigibilidade da obrigação contida no título executivo que embasa a execução fiscal.

Não se nega que o título executivo é o principal elemento da execução, sobretudo no molde fiscal, já que expedido unilateralmente pela Fazenda Pública (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 28).

Por isso, eventual vício tendente a macular seus requisitos prejudica subitamente a execução fiscal.

Enfim, “a regularidade do lançamento tributário é uma garantia do contribuinte e constitui condição de eficácia do ato praticado pela administração, figurando, em verdade, como pressuposto para a exigibilidade do crédito” (Recurso Especial nº 1222716/RS).

Portanto, cabível o meio aqui apresentado pelo executado.

II – DA COISA JULGADA E OS EFEITOS DECORRENTES DA AÇÃO DECLARATÓRIA Nº 0827102-88.2017.8.15.2001 Alega, o Excipiente, questão de ordem pública, em relação à coisa julgada, por observância à Ação Declaratória nº 0827102-88.2017.8.15.2001, em que figurou como autor, logrando êxito em primeira instância, nesta vara, em 04/10/2018, julgada procedente, confirmada, em 21/07/2020, pelo acórdão lavrado por ocasião do Recurso Oficial, e à apelação cível interposta pela Fazenda Pública.

Ora.

A decisão de mérito, proferida "in casu", concedida definitivamente ao Esporte Clube Cabo Branco é, a meu ver, oponível à exequente.

Efetivamente, nos autos principais da Ação Declaratória em comento, este magistrado entendeu que “...JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, com julgamento do mérito, na forma do art. 487, I do CPC, para declarar como isento do recolhimento de IPTU, o ESPORTE CLUBE CABO BRANCO, por se encontrar incurso nos requisitos do art. 187 da Lei Complementar Municipal nº 53/08, tendo como nulos e insubsistentes os créditos tributários inscritos em dívida ativa, para que surtam os seus efeitos legais.”.

Por sua vez, também, em segunda instância, foi mantido o entendimento, pelo Des.

Des.

Abraham Lincoln da Cunha Ramos, na respectiva Remessa Ex Officio e Apelação Cível, no sentido de que: “NEGO PROVIMENTO AO RECURSO APELATÓRIO, para manter o julgamento da sentença proferida, alterando, entretanto, o valor da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da sucumbência recursal da parte apelante, de 5% (cinco por cento) para 6% (seis por cento) sobre o valor indevidamente cobrado.” Ora, uma vez transitada em julgado a decisão onde, estreme de dúvidas, ficou reconhecido o direito de isenção da cobrança de IPTU ao excipiente.

Realmente o instituto da coisa julgada é uma solução conceitual e sistematizada que, reduzindo-se à unicidade, obsta os atos repetitivos ilegítimos, dando ampla e uniforme cobertura ou eficácia ao regime do direito.

Segundo estudo o ministro Teori Albino Zavascki, em “Eficácia Das Sentenças Na Jurisdição Constitucional”, o critério utilizado para distinguir as relações jurídicas é a relação com o fator gerador.

Ou seja: cada uma dessas espécies de relação jurídica, dependendo de sua forma de incidência, produzirá efeitos temporais distintos próprios.

Assim, quando relações jurídicas forem apreciadas em juízo – em um processo de conhecimento – por consequência, a coisa julgada também terá efeitos próprios.

Classificou o mesmo da seguinte forma: “Considerada a sua relação com as circunstâncias temporais do fato gerador, podem-se classificar as relações jurídicas em três espécies: as instantâneas, as permanentes e as sucessivas.

Instantânea é a relação jurídica decorrente de fato gerador que se esgota imediatamente, num momento determinado, sem continuidade no tempo, ou que, embora resulte de fato temporalmente desdobrado, só atrairá a incidência da norma quando estiver inteiramente formado. É instantânea, assim, a relação obrigacional de ressarcir os danos materiais no veículo alheio por motorista imprudente que ultrapassou o sinal vermelho.

Ou, no campo tributário, a relação obrigacional de pagar o imposto de transmissão em face da venda de determinado imóvel.

Define-se como permanente (ou duradoura) a relação jurídica que nasce de um suporte de incidência consistente em fato ou situação que se prolonga no tempo.

A obrigação previdenciária que dá ensejo ao benefício de auxílio-doença tem como suporte fático a incapacidade temporária do segurado para exercer as suas atividades laborativas normais, estado de fato que, prolongado no tempo, acarreta uma espécie de incidência contínua e ininterrupta da norma, gerando a obrigação, também continuada, de pagar a prestação.

Dessa mesma natureza é a obrigação de pagar alimentos, que tem suporte fático desdobrado no tempo, consistente na insuficiência econômica e financeira do alimentando e na capacidade econômica e financeira do alimentante (1.694, § 1º, CC).

Finalmente, há uma terceira espécie de relação jurídica, a sucessiva, nascida de fatos geradores instantâneos que, todavia, se repetem no tempo de maneira uniforme e continuada.

Os exemplos mais comuns vêm do campo tributário: a obrigação do comerciante de pagar imposto sobre a circulação de mercadorias, ou do empresário de recolher a contribuição para a seguridade social sobre a folha de salário ou o sobre o seu faturamento. (ZAVASCKI, Teori Albino, 2012, p. 99-100, grifos do autor)”.

Para conceber esse fato, mister notar que a relação sucessiva é um conjunto de relações instantâneas e homogêneas, ou seja, um conjunto de relações instantâneas que se repete no tempo de maneira uniforme e continuada.

Tais características têm exemplos claros no Direito Tributário e no caso presente caso.

O ministro Teori Albino Zavascki, mais uma vez cito, entende pela perfeita regularidade do fato de essas sentenças produzirem efeitos prospectivos.

A seu ver, quando a decisão transitada em julgado disciplina as chamadas relações jurídicas sucessivas, a eficácia vinculante que dela decorre recairá, também, sobre os desdobramentos futuros da declaração de existência ou inexistência dessas relações jurídicas.

A esse respeito, ele afirma: É sabido que tal situação, por seu caráter duradouro, está apta a perdurar no tempo, podendo persistir quando, no futuro, houver repetição de outros fatos geradores instantâneos, semelhantes ao examinado na sentença.

Nesses casos, admite-se a eficácia vinculante da sentença também em relação aos eventos recorrentes.

Isso porque o juízo de certeza desenvolvido pela sentença sobre determinada relação jurídica concreta decorre, na verdade, de juízo de certeza sobre situação jurídica mais ampla, de caráter duradouro, componente, ainda que mediata, do fenômeno da incidência. (Zavascki, 2012, p. 104).

Em suma, a sentença tem eficácia enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais se estabeleceu o juízo de certeza.

No mais, não obstante o Enunciado nº 239 da Súmula do STF estabelecer que “Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”, como tenta se esquivar a Fazenda Municipal, apenas é aplicável nos casos em que o pedido deduzido no processo se refira a determinado ou determinados períodos de apuração.

Ao contrário, para que o dispositivo da sentença projete a sua eficácia para o futuro, deve-se conjugar uma relação material de natureza continuativa com relação processual que contenha pleitos que alcancem fatos futuros, como o pedido de existência ou inexistência de relação jurídica tributária, como no presente caso, em que se declarou a não incidência de ISSQN sobre os atos cooperados da, aqui, executada. É o que se absorve da interpretação dada pelo STF, em voto proferido pelo Ministro Rafael Mayer, no Recurso extraordinário nº 93.048/SP: “Esse verbete se situa no plano do direito tributário formal, pois realmente o lançamento de um tributo originante de um crédito exigível num determinado exercício financeiro, não se poderia transpor a condições do débito de um próximo exercício.

São os novos elementos que igualmente inovam o procedimento tendente à verificação da razão factual da existência da dívida e de seu montante.

Mas se a decisão se coloca no plano da relação de direito tributário material para dizer inexistente a pretensão fiscal do sujeito ativo, por inexistência de fonte legal da relação jurídica que obrigue o sujeito passivo, então não é possível renovar a cada exercício o lançamento e a cobrança do tributo, pois não há precedente vinculação substancial.

A coisa julgada que daí decorre é inatingível, e novas relações jurídico-tributárias só poderiam advir da mudança dos termos da relação pelo advento de uma norma jurídica nova com as suas novas condicionantes.” (STF, Recurso Extraordinário nº 93.048, julgado em 16.06.1981).

Sabe-se que, por força da norma contida no art. 505, do novo CPC (antigo art. 471, CPC/73), a alteração nas circunstâncias fáticas ou jurídicas existentes à época da prolação da decisão tem o condão de estancar a sua eficácia preclusiva, ou seja, interromper, a partir do momento da alteração, os seus efeitos. É o que dispõe o inciso I do artigo 505 do Código de Processo Civil 2015: Art. 505.

Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II – nos demais casos prescritos em lei.

Entretanto, é necessário o ajuizamento dessa ação modificatória para que o Judiciário pudesse aferir a existência ou não de causa superveniente que justificasse o impedimento da eficácia futura daquela sentença.

A Fazenda Pública deverá, querendo, socorrer-se dos meios processuais próprios, para intentar a modificação do decidido (coisa julgada).

A bem do debate, mesmo desnecessário, haja vista a clara ocorrência de coisa julgada, ao compulsar do feito, vale a pena lembrar o tema já bastante pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ora, não pode a Edilidade eternizar uma cobrança, há muito inexigível, baseando-se em título ausente de certeza, em virtude de provimento judicial que declara sua isenção em relação ao IPTU aqui cobrado.

No mais, vale a pena lembrar que “A eficácia da sentença declaratória perdura enquanto estiver em vigor a lei em que se fundamentou, interpretando-a”, nos termos do RSTJ 8/341 do STJ.

E, diante de todo o exposto, ante a farta argumentação trazida pela executada, bem como pelos fundamentos aqui elencados, tendo em vista a coisa julgada traçada pelo trânsito em julgado de decisão favorável nos autos da ação declaratória nº 0827102-88.2017.815.2001, e ademais do que nos autos consta e princípios gerais de direito admissíveis, ACOLHO IN TOTUM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, JULGANDO IMPROCEDENTE A EXECUÇÃO FISCAL, com fundamento no art. 485, incisos IV e VI, e §3º, do Código de Processo Civil, à falta dos requisitos válidos para legalidade do título exigido e ante a ocorrência de coisa julgada, tendo como insubsistente e nulo o crédito tributário que embasa as CDAs atacadas, para que surtam seus efeitos legais, condenando a Edilidade Municipal de João Pessoa em honorários à base de 10% sobre o valor indevidamente exigido, nos termos do art. 85, §3º, I do NCPC, tomando-se por base o valor vigente do salário-mínimo.

Por não de tratar de motivo para remessa necessária, nos termos do art. 496, § 4º, II, do NCPC (acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos), arquive-se após o trânsito em julgado e respectiva execução de sentença.

Intimem-se as partes.

João Pessoa, data eletrônica.

JOÃO BATISTA VASCONCELOS Juiz de Direito