TJPA - 0807567-82.2023.8.14.0000

Agravo de Instrumento n.º 0807567-82.2023.8.14.0000 Agravante: ESTADO DO PARÁ Agravado: PROMAC INDUSTRIAL – PRODUTO DE METAIS LTDA Relator: DES.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PARÁ em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital nos autos do Mandado de Segurança (Processo n.º 0839987-47.2022.8.14.0301) impetrado por PROMAC INDUSTRIAL – PRODUTOS DE METAIS LTDA.

O agravante se insurge contra a decisão que deferiu a liminar requerida na exordial, nos seguintes termos: “(...) ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para determinar que a Autoridade Coatora se ABSTENHA de exigir o destaque do ICMS em Nota Fiscal, assim como também exigir o recolhimento do tributo, relativo ao deslocamento de mercadorias entre matriz e filiais ou entre filiais, tanto em operações internas, quanto nas interestaduais, sem a aplicação de multa ou penalidade de qualquer espécie. (...)” Nas razões do recurso, o agravante afirma que o recorrido não acostou nenhum documento ou prova escrita pretérita com a descrição da ocorrência do ato dito lesivo pelo que inexiste direito líquido e certo.

Levanta a inaplicabilidade da Súmula n.º 166 do STJ e do Tema 1.099 da Repercussão Geral pelo STF e a sujeição das operações da agravada ao regime de substituição tributária interestadual.

Com base nesses argumentos, requer a atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, e, ao final, o seu total provimento. É o relatório necessário.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursais, conheço do recurso, pelo que passo a sua análise.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança em que a agravada aduz que é proprietária de estabelecimentos filiais em diversos estados e, em razão do desenvolvimento de suas atividades, realiza a transferência das mercadorias, produzidas na matriz, entre os seus diversos estabelecimentos (matriz/filiar e filial/filial), inclusive para filial 03: localizada em Belém, Pará.

Assim, insurgiu-se porque é obrigada a emitir nota fiscal de simples transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos com o destaque do ICMS, sob pena de sofrer autuação fiscal, tendo requerido que o recorrente se abstivesse de exigir o destaque do ICMS em nota fiscal, assim como o recolhimento do tributo.

Registre-se que o art. 12, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 estabelecia a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, contudo no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do último trecho deste dispositivo, nos seguintes termos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG03-05-2021, PUBLIC 04-05-2021) Doutro lado, em sede de Embargos de Declaração, o Pretório Excelso modulou os efeitos de tal declaração de inconstitucionalidade, de modo que a cobrança do ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos de um mesmo titular ainda poderá ser realizada pelos Estados até o fim do ano de 2023, salvo se o contribuinte tiver movido processo administrativo ou judicial até 29/04/2021, data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS.

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023, PUBLIC 15-08-2023) Desta feita, considerando que o writ em comento somente foi impetrado em 26/04/2022, resta incontroverso que não se encontra acobertado pela modulação dos efeitos temporais da ADC nº 49, o que denota a ausência de probabilidade do direito a ensejar a concessão da tutela de urgência (art. 300 do Código de Processo Civil), na esteira da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MULTA E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC.

INEXISTÊNCIA.

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC.

IMPOSSIBILIDADE.

REEXAME DE PROVAS.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 DO STJ E 735 DO STF. (...) 4.

Com efeito, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a verificação dos requisitos para a concessão da medida liminar de natureza cautelar ou antecipatória dos efeitos da tutela consiste em matéria de fato e de caráter precário, sendo defesa a análise em recurso especial, nos termos preconizados nas Súmulas n. 7/STJ e 735/STF, respectivamente: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."; "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.". 5.

A Corte Especial do STJ já definiu que, "para a concessão de tutela de urgência (art. 300 do CPC/2015), há de se exigir a presença cumulada dos dois requisitos legais: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Além disso, exige-se que não haja risco de irreversibilidade da medida" (AgInt na Rcl n. 34.966/RS, DJe de 13/9/2018).

O que não ocorreu na espécie. 6.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.875.200/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 27/5/2022.) Ante o exposto, de forma monocrática, com fulcro no art. 133, inciso XII, “d”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça[1], CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a decisão agravada e indeferir o pedido de tutela de urgência formulado pela Promac Industrial – Produtos de Metais Ltda.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator [1] Art. 133.

Compete ao relator: (...) XII - dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: (...) d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores;