TJPA - 0811941-44.2023.8.14.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ DESEMBARGADORA LUANA DE NAZARETH A.

H.

SANTALICES 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO AGRAVO Nº: 0811941-44.2023.8.14.0000 IMPETRANTE: JOENIO MARIANO DA SILVA AGRAVADO: BANCO DA AMAZONIA SA [BASA DIRECAO GERAL] RELATORA: Desembargadora LUANA DE NAZARETH A.H.

SANTALICES DESPACHO Vistos etc.

Trata-se de DÚVIDA NÃO MANIFESTADA NA FORMA DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA suscitada pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto, por entender que a competência para o seu processamento e julgamento é das turmas de direito privado.

Tendo em vista o IAC nº 0816071-77.2023.8.14.0000, suspendo o presente feito até o julgamento do mérito do citado Incidente.

Cumpra-se.

Belém, data da assinatura eletrônica.

LUANA DE NAZARETH A.H.

SANTALICES Desembargadora Relatora

PROCESSO Nº 0811941-44.*02.***.*40-00 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: JOÊNIO MARIANO DA SILVA ADVOGADO: AGNALDO FELIPE DO NASCIMENTO BASTOS AGRAVADO: BASA – BANCO DA AMAZÔNIA Endereço: Av.

Presidente Vargas, nº 8000, Bairro Campina, CEP 66017-000 Proc.

Ref. nº 08533515220238140301 RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela recursal interposto JOÊNIO MARIANO DA SILVA, contra decisão do juízo da 4ª Vara da Fazenda da Capital que, nos autos da ação declaratória com obrigação de fazer com pedido de tutela provisória ajuizada em face do BASA – BANCO DA AMAZONIA S.A, indeferiu o pedido de tutela antecipada por ausência de comprovação do fumus boni iuris e de risco que enseje o deferimento do pedido.

Narra a inicial de origem que o autor participou do Concurso Público para o cargo de Técnico Bancário do agravado (Edital nº 02/2021), concorrendo a uma das vagas para pessoa com deficiência – PCD, na relação de excedentes, classificado na 175ª posição da lista de cotas para PCD, contexto em que constatou que há candidatos aprovados em classificação inferior à sua e que foram convocados para o provimento do cargo.

Informa que os candidatos Cátia Priscila Silva de Menezes e Sidnei Raimundo Souza Bragança classificados respectivamente na 253ª e 291ª posição, muito aquém da classificação do autor, foram convocados para nomeação e posse, porém em desacordo com a decisão judicial proferida nos autos do Proc. nº 08435842420228140301 que determinava apenas o retorno ao certame com inserção na lista de candidatos PCD, tratando-se de irregularidade do próprio ato administrativo.

Aduz, então, que tal ato demonstra a existência de cargos vagos para Técnico Bancário, bem como a necessidade de preenchimento, ocorrendo, também, preterição ilegal em detrimento do agravante.

Refere o desrespeito pelo agravado do percentual mínimo de 5% de servidores PCD previstos na Lei nº 13.146/2015 e do Decreto nº 9.508/2018, gerando para o recorrente aprovado dentro desse limite, o direito subjetivo à nomeação.

Inconformado, alega o agravante que a decisão negou a tutela sem enfrentar qualquer argumento deduzido no processo, por meio de fundamentação genérica e abstrata, sem manifestação sobre as provas juntadas ao processo, revelando ausência de análise pelo juízo.

Defende ter sido demonstrado o seu direito e o perigo da demora na demanda que envolve a classificação de candidatos e determinação judicial extrapolada pelo agravado na convocação irregular e confissão quanto ao não cumprimento das cotas para PCD.

Quanto à probabilidade do direito, argumenta que a Lei nº 13.146/2015 e o Decreto nº 9.508/2018 são categóricos ao determinarem o quantitativo mínimo de 5% de Técnicos Bancários que devem ser providos por PCDs nos quadros pessoais do agravado, o que não é cumprido pelo recorrido, conforme os documentos coligidos que demonstram que o agravante foi aprovado no concurso dentro desse quantitativo.

Ademais, diz que o edital de convocação e a decisão judicial juntados aos autos evidenciam a preterição ilegal em seu desfavor, convolando a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Aduz que o direito à reserva de uma vaga, por sua vez, é localizado no edital do resultado final do concurso no qual se identifica a aprovação do recorrente.

No que concerne ao perigo da demora, sustenta que caso não seja nomeado ou ocorra a reserva de uma vaga, o transcurso do processo tem o condão de lhe retirar a possibilidade de alcançar com efetividade a postulação de mérito, além do risco de perda da chance de provimento do cargo em questão, pois o edital determina que as vagas destinadas para PCDs não providas no certame serão destinadas à ampla concorrência.

Assevera a possibilidade de reversibilidade da medida se for deferida em seu favor e que a tutela de mérito não se confunde com a liminar pleiteada, esclarecendo que o mérito consubstancia pretensão de declarar a ilegalidade da omissão que viola a Lei nº 13.146/2015 e o Decreto nº 9.508/2018 e a preterição ilegal efetivada em desfavor do agravante, reconhecendo seu direito de nomeação para o cargo que foi aprovado, enquanto que a tutela requerida consiste na sua convocação para exercício da função e reserva de uma vaga no cargo pleiteado até decisão final de mérito da ação.

Assim, requer seja concedida tutela recursal para que seja determinada a convocação do agravante para tomar posse no cargo em questão e que lhe seja assegurada uma vaga, evitando o perecimento do objeto principal da demanda referente à discussão sobre a nulidade do ato administrativo viciado.

Ao final, requer o provimento do agravo. É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.

Para a análise do pedido de tutela formulado pelo agravante, necessário se faz observar o que preceituam os artigos 300, §2º e 1.019, I, ambos do CPC/15, que para a concessão da tutela pretendida pelo recorrente exigem o preenchimento concomitante de dois requisitos, quais sejam: a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Destaco, inicialmente, que esta via recursal se presta tão somente para análise do acerto, ou não, da decisão agravada de indeferimento de tutela antecipada, não sendo passíveis de apreciação, as questões não submetidas ao juízo de 1º grau, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, razão pela qual, atenho-me a averiguação do preenchimento dos requisitos para medida liminar requerida, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Nesse aspecto, ao compulsar os autos, constato que não há condições de acolhida à argumentação exposta, tendo em vista que não vislumbro comprovado de plano a plausibilidade no direito alegado.

Tenho isso porque, da leitura da inicial de origem, verifica-se que o agravante alega, em síntese, a nulidade do ato administrativo de convocação de outros 2 candidatos classificados em posição inferior à sua no Certame em comento, configurando preterição de nomeação, sob alegação de extrapolar determinação de decisão proferida em outro processo judicial, cujo o alcance entende equivocado; não atendimento ao percentual mínimo legal de PCDs no quadro de servidores do agravado e que teria sido classificado dentro do número necessário para atendimento da regra legal de 5% de funcionários com deficiência e, ainda, que “(...) não poderia ser prejudicado por conta da inércia dos outros candidatos, não sendo-lhe exigido que aqueles posicionados em outras classificações reivindiquem seu direito para que ele, enfim, possa fazê-lo também”.

Por fim, defendeu a existência de cargos vagos.

Com efeito, é pacífico tanto nos Tribunais Superiores, quanto nos Tribunais do país, o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame.

Tal expectativa somente se convola em direito quando, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Destarte, é imperioso ressaltar que a convocação de candidatos em cumprimento a decisões judiciais não se enquadra em nenhuma das situações supracitadas.

Da análise dos autos, constato que os argumentos expendidos pelo agravante não foram capazes de desconstituir de plano a decisão agravada para deferimento da tutela, eis que, de fato, requerem maior instrução processual como entendeu o magistrado de 1º Grau, sobretudo pela possibilidade de atingir diretamente eventual direito dos candidatos melhor classificados no certame para vagas destinadas a PCD em posição anterior à do recorrente e o direito dos candidatos mencionados, autores de outro processo judicial acobertados por tutela antecipada deferida.

Somado a isso, em uma análise perfunctória, não se mostra razoável a exclusão de candidatos que não fazem parte deste lide sem, portanto, a abertura do contraditório, tão somente com base nas alegações autorias e na produção de prova unilateral.

Até porque a jurisprudência dominante é no sentido de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

NOMEAÇÃO EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL.

APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Esta Corte tem o entendimento de que não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial.

Precedentes. 2.

Não se aplica a teoria do fato consumado nos casos amparados por medidas de natureza precária, não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo. 3.

Agravo interno desprovido.” (AgInt no RMS n. 46.660/PA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 10/11/2017.) MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.

CONCURSO.

PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO.

PRECEDENTE VINCULANTE DO STF - RE 837311/PI - TEMA 784/STF.

CONVOCAÇÕES DE OUTROS CANDIDATOS POR ORDEM JUDICIAL.

PRETERIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRECEDENTES.

SEGURANÇA DENEGADA, À UNANIMIDADE.

I – O direito subjetivo à nomeação em concurso público de candidato aprovado fora do número de vagas surge somente nos casos em que ocorrer a preterição destes de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (RE 837311/PI - Tema 784/STF).

II – Conforme entendimento pacificado pela jurisprudência da Suprema Corte, não há que se falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.

Precedentes.

III - Segurança denegada, à unanimidade. (TJPA – MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL – Nº 0802274-24.2020.8.14.0005 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – Seção de Direito Público – Julgado em 04/10/2022 ) DIREITO ADMINISTRATIVO.

CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTO.

CANDIDATOS SUB JUDICE.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO.

RECURSO DESPROVIDO.

I- É de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

II- As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

III- Não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à matrícula de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade ao administrador, de modo que descabe falar em direito subjetivo dos candidatos na posição subsequente da lista classificatória.

IV- A decisão de concessão de tutela antecipada não pode se embasar em liminares concedidas anteriormente.

O fato de que existem outros candidatos devidamente matriculados no referido curso, por conta de liminar concedida nesse sentido, não obriga o Juízo a decidir da mesma forma, caso não entenda que, no caso específico dos autos, estejam presentes os requisitos autorizadores.

V- Sendo assim, neste momento processual, entendo que o agravante não trouxe aos autos quaisquer argumentos ou provas capazes de convencer esta magistrada sobre o seu direito em participar do Curso de Habilitação ora pretendido. até porque não há qualquer comprovação do dano irreparável ou de difícil reparação, bem como é notório o fato de que o agravante não foi classificado dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital.

VI- Sobre o tema, é pacífico tanto nos Tribunais Superiores, quanto nos Tribunais do país, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame.

Tal expectativa somente se convolaria em direito à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Destarte, é imperioso ressaltar a que convocação de candidatos em cumprimento a decisões judiciais não se enquadra em nenhuma das situações supracitadas.

VII- Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0802048-68.2019.8.14.0000 – Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/07/2020) Também não verifico de plano probabilidade do direito quanto à alegação de risco de ineficácia pela previsão editalícia de que as vagas destinadas para PCDs não providas serão destinadas à ampla concorrência, tampouco de que foi comprovada a existência de vagas pelo edital de convocação no qual está registrado o não provimento de 24 vagas para PCD, pois se verifica a publicação de Edital posterior de 2ª Convocação de 23 candidatos PCDs (ID nº 95157927 – pág. 12/16).

Assim, entendo que as questões postas na origem, assim como fundamentou o magistrado, demandam dilação probatória, não restando comprovado de plano o fumus boni iuris para o deferimento da liminar pleiteada.

Desse modo, não evidencio plausibilidade para a concessão pretendida, fazendo, ainda, a ponderação de que a questão debatida sobre a suposta ilegalidade do ato administrativo combatido relativo à não observância da decisão judicial proferida no Proc. nº 08435842420228140301 e indevida nomeação dos candidatos Cátia Priscila Silva de Menezes e Sidnei Raimundo Souza Bragança repercute, pelo menos em tese no direito de terceiros, sendo pertinente cautela na situação posta em análise.

Embora pareça ser o caso de ausência de determinação de nomeação dos candidatos citados pelo agravante na decisão proferida nos autos de outro processo judicial, em juízo de cognição sumária de apreciação de tutela antecipada, não vislumbro condições de alteração da decisão ora agravada, cujo entendimento do magistrado embora suscinto, faça referência expressa à necessidade de melhor instrução.

Sendo assim, neste momento processual, entendo que o agravante não trouxe aos autos argumentos ou provas capazes de convencer sobre o seu direito em ser nomeado ou reservada vaga em seu favor, até porque não há comprovação do dano irreparável ou de difícil reparação, bem como é notório o fato de que o agravante não foi classificado dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital em que atingiu a posição 175, sendo previsto no Edital, 91 vagas para PCD e 41 de cadastro de reserva - PCD.

Somado a isso, ainda que ao final dos processos de origem seja anulada a nomeação dos dois candidatos apontados, não há comprovação de plano de que o agravante seria contemplado na ordem de classificação para comprovar o fumus boni iuris.

Ante o exposto, por não restarem presentes os requisitos dos artigos 300, §2º e 1.019, I, ambos do CPC/15, ambos do CPC/15, em atenção ao restrito âmbito de cognição sumária, indefiro o pedido de tutela recursal, até o pronunciamento definitivo do Colegiado.

Esclareça-se que a presente decisão tem caráter precário, cujo indeferimento da tutela recursal não configura antecipação do julgamento do mérito da ação, não constitui, nem consolida direito, podendo, perfeitamente, ser alterado posteriormente por decisão colegiada ou mesmo monocrática do relator.

Por fim, determino que: Intime-se a parte agravada, para que, caso queira, apresente contrarrazões ao presente recurso, também no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1019, II, do CPC/15.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público para exame e parecer se entender adequado.

Por fim, retornem-me conclusos para ulteriores.

Publique-se.

Intime-se.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém (PA), 16 de agosto de 2023.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR