TJPA - 0867969-36.2022.8.14.0301

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO N.º 0867969-36.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: GUSTAVO VAZ SALGADO APELADA: TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA ADVOGADO: EVANDRO AZEVEDO NETO PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO PAMPLONA LOBATO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelações cíveis interpostas, de um lado, pelo ESTADO DO PARÁ (ID n.º 17673936, págs. 01/18) e, de outro, por TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA. (ID n.º 17673950, págs. 01/15), contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado pela referida empresa em face de ato imputado ao DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, ao DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ e ao próprio ESTADO DO PARÁ, no qual se discutiu a constitucionalidade e exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, no exercício de 2022.

O Juízo de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar anteriormente deferida, para reconhecer o direito da impetrante de não se sujeitar à cobrança do ICMS-DIFAL no período de 01.01.2022 a 31.12.2022, diante da ausência de observância da anterioridade anual e nonagesimal previstas no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal.

Restou consignado, ainda, que a Fazenda Pública estaria isenta do pagamento de custas, nos termos do art. 40, I, da Lei Estadual n.º 8.328/2015.

Irresignado, o ESTADO DO PARÁ interpôs recurso de apelação sustentando que a decisão deve ser reformada, porquanto a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou dispositivo constitucional já existente (EC n.º 87/2015), tratando-se, portanto, de norma veiculadora de regra geral, não sujeita às anterioridades previstas na Constituição.

Aduziu que o DIFAL já estava previsto em lei estadual anterior (Lei n.º 8.315/2015), sendo a LC 190/2022 mero instrumento de operacionalização da cobrança.

Sustentou, ademais, que o julgamento da ADI 7.066 pelo STF — cuja modulação de efeitos condicionou a exigência do tributo à observância das anterioridades — não deveria retroagir para alcançar o exercício de 2022, por ausência de efeitos ex tunc.

Ao final, requereu a reforma integral da sentença e a denegação da segurança.

Por sua vez, a empresa TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES interpôs apelação com o objetivo de obter a reforma parcial da sentença, exclusivamente no ponto em que deixou de condenar os apelados à restituição das custas processuais adiantadas, apesar da concessão da segurança.

Alegou que, embora reconhecida a isenção da Fazenda Pública ao pagamento das custas, tal excludente não pode ensejar ônus processual à parte vencedora.

Invocou, para tanto, o art. 82, §2º, do Código de Processo Civil, e requereu a expressa condenação do Estado do Pará ao ressarcimento dos valores adiantados, conforme comprovantes constantes dos autos.

Ambas as apelações foram recebidas no efeito devolutivo, sendo oportunizadas as contrarrazões, com posterior remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará para julgamento pelo órgão colegiado competente.

O Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e provimento da apelação do Estado do Pará afastar o princípio da anterioridade anual, e manter apenas a anterioridade nonagesimal. É o relatório.

DECIDO.

As apelações satisfazem os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Acompanhando o bem lançado parecer ministerial, entendo que a controvérsia entre as partes encontra solução no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078 e no RE n.º 1.287.019.

Vejamos.

No julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, restou consignada a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, consoante a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, nos seguintes termos: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Também houve a orientação da Suprema Corte no sentido que as Leis Estaduais e do Distrito Federal editadas após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, que estabelecem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, são validas, mas com efeito condicionado a vigência da lei complementar sobre o assunto.

Daí porque, não poderia o Juízo a quo consignar que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, pois tal entendimento diverge do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

As matérias objeto das ações direta de inconstitucionalidade foram julgadas no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste diapasão, a exação deve ser vetada apenas no período de 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022 e não vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face o definido no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070, que afastou a incidência do princípio da anterioridade, nos seguintes termos: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) Assim, deve ser mantida a concessão da segurança para obstar a exigibilidade do DIFAL/ICMS, até 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, estabelecida em seu art. 3.º.

Ademais, a sentença também deve ser reformada em relação a custas processuais, face a inaplicabilidade da isenção estabelecida no art. 40, inciso I, da Lei n.º 8.328/2015, posto que na espécie aplica-se o art. 82, §2.º, do CPC, eis que não se trata de isenção inicial do processo, mas sim sucumbência regulamenta no CPC, que estabelece o ressarcimento do valor antecipado pela parte contraria.

Em relação aos honorários de sucumbência, por força do estabelecido na Súmula n.º 512 do STF e art. 25 da Lei n.º 12.016/2009, deve ser mantida a sentença recorrida.

Por tais razões, conheço a apelação de Estado do Pará e dou-lhe parcial provimento, para reformar a sentença no sentido de conceder a segurança pleiteada, mas apenas vedando a exigibilidade de do DIFAL/ICMS, até 90 dias após a vigência da da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, e conhecer da apelação da contribuinte e dar-lhe parcial provimento, mas apenas para condenar o Estado do Pará a ressarcir as custas por força da sucumbência, nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão proceda-se a baixa no sistema e remessa ao Juízo de origem para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0867969-36.2022.8.14.0301 DECISÃO Em se tratando de apelação em mandado de segurança, na forma do art. 14, §3º da Lei nº 12.016/2009, bem como do entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ, “a apelação em mandado de segurança possui efeito devolutivo, sendo concedido, apenas excepcionalmente, eventual efeito suspensivo, na hipótese de risco de dano irreparável ou de difícil reparação” (AgRg no Ag 1.316.482/SP, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe 18/05/2012).

Ademais, verifico que a hipótese ora em análise se amolda também à exceção prevista no art. 1.012, §1º, V do CPC pois confirmou tutela antecipada pleiteada na exordial.

Destarte, não vislumbrando risco de dano irreparável ou de difícil reparação e consoante fundamentação exposta, recebo o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo.

Ao Ministério Público, para manifestação como custos legis.

Após, retornem conclusos.

P.R.I.C.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora