TJPA - 0804996-12.2021.8.14.0000

  2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0804996-12.2021.8.14.0000  RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO.

AGRAVANTE: DAFFNY RODRIGUES DO AMARAL e OUTROS ADVOGADO: BEATRIZ MOTA BERTOCCHI AGRAVADO: CARLOS ALBERTO SANTOS GOMES AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SALVATERRA     DECISÃO MONOCRÁTICA Agravo de instrumento interposto em mandado de segurança contra decisão que indeferiu liminar que pretendia a convocação e nomeação dos impetrantes que teriam sido aprovados e classificados dentro do número de vagas do concurso público regido pelo EDITAL Nº 001/2020 – PMSVT do Município de Salvaterra.

Argumentam em síntese que o juízo incorre em error in procedendo pela falta de fundamentação da decisão recorrida, e error in judicando por não ter acolhido o pedido de nomeação dos 4 (quatro) recorrentes aprovados em 40º, 43º, 44º e 52º lugares, do total de 60 vagas.

Pede a anulação da decisão e o provimento do recurso com concessão de feito translativo para a concessão da segurança no processo de origem. É o essencial a relatar.

Examino.

Tempestivo e adequado, mas não comporta o efeito pretendido.

Os agravantes alegam, mas não provam que depois da homologação do certame que ocorreu em 04/12/2020, teriam sido preteridos através de contratações temporárias para mesmo cargo que foram aprovados, aliás, os próprios agravantes informam que os temporários, pelo menos 50 (cinquenta) deles, que até então desempenhavam a atividade de Gari, foram distratados, e noutra senda até o momento a Administração convocou até o aprovado no 38º lugar, logo não caracterizada a preterição.

A despeito dos argumentos de error in judicando, o atual entendimento dos tribunais superiores é de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo almejado, contudo, o acórdão do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, é bastante específico quanto ao momento de concretização desse direito: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.              Direito à nomeação.

Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularização pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.            (...) III.           Situações excepcionais.

Necessidade de Motivação.

Controle pelo Poder Judiciário.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) (Repercussão Geral no RE nº 598.099, relatado pelo Ministro GILMAR MENDES, publicado em 3.10.2011).

Não há dúvidas quanto ao fato de que a Administração, com base no seu critério de conveniência e oportunidade, tem o direito de escolher o melhor momento para nomeá-los podendo, inclusive, promover tal ato no último dia do prazo de validade do concurso.

No caso presente, o concurso ainda não teve sua validade encerrada, o que afasta a relevância do fundamento para o deferimento da liminar.

Advirto, inclusive os agravantes, que no julgamento do RE nº 598.099, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível à Administração não nomear o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital quando diante de fato superveniente, imprevisível e grave.

Entenda-se, aquele que compromete o equilíbrio econômico pondo em risco o equilíbrio fiscal do ente público.

Considerando que a crise sanitária tem impactado negativamente no orçamento dos municípios, diferentemente do que sugerem os agravantes, certo está o juízo cuja decisão se alicerça na prudência para aguardar o contraditório, mesmo porque a Constituição Federal prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art.37, inc.IX).

Nesse diapasão, convém salientar que o Supremo Tribunal Federal já declarou a possibilidade de contratação por período temporário para suprir demanda transitória e eventual: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 2º, INC.

VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO.

CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO.

INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”.

POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE.

TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA.

PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO. 1.

A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira.

Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc.

IX, da Constituição da República. 2.

A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade.

Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica. 3.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição. (ADI nº 3247/MA, Rel.

Min.

CARMEN LÚCIA, publicado em 18.8.14)   Há necessidade de aguardar as informações da autoridade para se averiguar se as contratações temporárias ainda persistem especificamente em relação aos cargos de Gari, e se são destinadas a suprir demanda eventual e transitória ou se configuram burla ao concurso público, de maneira que neste momento processual o fundamento da impetração não é, como pensam os agravantes, relevante o suficiente para obtenção da liminar, uma vez que não demonstra de plano ilegalidade no ato atacado.

Ausente um dos dois requisitos cumulativos do inciso III do art. 7º da Lei 12.016/09, não há respaldo para liminar, antes da oitiva da autoridade coatora, necessária para esclarecimento dos fatos.

Assim estabelecido na jurisprudência: “PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LIMINAR.

REQUISITOS.

COGNIÇÃO SUMÁRIA.

AUSÊNCIA DA POSSIBILIDADE DE RISCO DE DANO JURÍDICO IRREVERSÍVEL.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. (...) 2.

Em se tratando de ação constitucional de mandado de segurança, a medida liminar depende do atendimento aos requisitos do inciso III do art. 7º da Lei 12.016/2009, ou seja, se há relevância no fundamento invocado e se do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final, o que implica apreciar o fumus boni juris e o periculum in mora.

Nesse sentido, a orientação da Primeira Seção desta Corte Superior, a afirmar que o ‘deferimento de pedido liminar, em sede de mandado de segurança reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional no sentido de evitar que quando do provimento final não tenha mais eficácia o pleito deduzido em juízo, bem como, a caracterização do fumus boni iuris, ou seja, que haja plausibidade do direito alegado que se consubstancie no direito líquido e certo, comprovado de plano, que fundamenta o writ" (excerto da ementa do AgRg no MS 10.538/DF, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ de 1º.8.2005, p. 301). (...).” (STJ - MS 014824/DF, relatado pela Ministra DENISE ARRUDA, publicada em 30.11.09).   Finalmente, cumpre registrar que em visita ao Portal da Prefeitura de Salvaterra colhe-se cópia 073/2021 que rescinde os contratos temporários de pelo menos 185 contratados.

Em síntese, seja pela não demonstração que os cargos preenchidos por temporários são exatamente os mesmos reclamados pelos agravantes na inicial, seja porque o concurso acabou de ser homologado e ainda está no prazo de validade, ou ainda, seja porque a Prefeitura está atuando para convocar todos os aprovados observando as suas peculiaridades administrativas e financeiras, NEGO A TUTELA recursal requerida.

Intime-se para o contraditório.

Colha-se a manifestação do Parquet.

Retornem conclusos para julgamento.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

P.R.I.C.

Belém(PA), assinado na data e hora registradas no sistema.     Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora