TJPA - 0800921-26.2023.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0800921-26.2023.8.14.0301 APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM PROCURADORA MUNICIPAL: MARINA ROCHA PONTES DE SOUSA APELADO: CENTRO DE ENDOSCOPIA DR.

HERMÍNIO PESSOA JUNIOR S/S LTDA ADVOGADOS: JOÃO PAULO MENDES NETO (OAB/PA nº 15.583) e CARLOS ALBERTO SCHENATO JUNIOR (OAB/PA nº 30.143) RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Direito Tributário.

Apelação cível.

Ação Anulatória de Débito Fiscal.

Competência para cobrança do tributo.

Fato gerador.

Município da prestação do serviço.

Recurso improvido.

I.

Caso em exame 1.

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou procedente a ação declarando incompetente o Município de Belém para cobrança dos débitos de ISSQN relativos a serviços prestados no Hospital Metropolitano de Urgência e Emergência, situado em Ananindeua.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber se o Município de Belém detém competência tributária para cobrança do ISSQN relativo a serviços prestados em município diverso ao domicílio da empresa contribuinte.

III.

Razões de decidir 3.

O fato gerador do tributo (ISSQN) é a prestação de serviços realizada no Hospital Metropolitano de Urgência e Emergência – HMUE, situado no município de Ananindeua/PA, por empresa cuja sede/domicílio é o Município de Belém. 4.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento que “O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo” (Tema Repetitivo 355). 5.

Foi comprovado nos autos que o local da prestação de serviços era o Município de Ananindeua, onde a empresa contratada mantinha uma unidade profissional no HMUE, não tendo o Município de Belém competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN sobre tais serviços.

IV.

Dispositivo e tese 6.

Recurso de Apelação cível conhecido e improvido.

Sentença mantida em todos os seus termos.

Tese de julgamento: “A competência tributária para cobrança do ISSQN é do Município onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da empresa contribuinte.” Dispositivos relevantes citados: LC nº 116/2003, arts. 3º e 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.060.210/SC, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, j. 28.11.2012; TJPA, ApCiv 0004055-19.2017.8.14.0006, Rel.

Des.

Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, j. 25.01.2021.

RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM diante de seu inconformismo com a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ajuizada por CENTRO DE ENDOSCOPIA DR.

HERMÍNIO PESSOA JUNIOR S/S LTDA, julgou procedente a ação (Id. 18787180), nos seguintes termos: “(...) ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas, com fulcro no art. 296 do CPC, JULGO PROCEDENTES os pleitos da Autora, para ANULAR os débitos de ISSQN referente aos exercícios de 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11 e 12/2007, 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10 e 12/2008, 01, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10 e 11/2009, constantes no AINFs n. 2012/000108-001 a 03, em razão da inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Município deBelém a realizar a cobrança de ISS em razão da prestação de serviços de endoscopia realizados pela Autora no Hospital Metropolitano, localizado no Município de Ananindeua, com fulcro no art. 3º e 4º da LC n. 116/03.

Em consequência, julgo EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC (...)” Inconformado, o Município de Belém interpôs o presente recurso de Apelação (Id. 18787182).

Em suas razões aduz, em suma, a não comprovação da existência de estabelecimento prestador da empresa autora no Município de Ananindeua, pois o teor do contrato firmado entre ambos não é suficiente para configurar uma unidade econômica.

Requer a reforma da sentença para julgar improcedente a demanda e reconhecer a validade do débito fiscal.

Foram apresentadas contrarrazões pela atual ocupante do imóvel, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 18787185).

Recurso recebido no duplo efeito (Id. 18892239).

Intimado a se manifestar, o Ministério Público Estadual se absteve de intervir no feito (Id. 1893165). É o relatório.

VOTO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Presentes os pressupostos processuais, conheço do Recurso de Apelação e passo a proferir o voto.

A míngua de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito do presente recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar o acerto ou desacerto da sentença de origem que anulou os débitos fiscais relativos ao ISSQN constantes das AINFs nº 2012/000108-001 a 003 por entender não ser o Município de Belém competente para cobrança, uma vez que o serviço foi prestado no Hospital Metropolitano situado em Ananindeua/PA.

Inicialmente, observa-se que o fato gerador do tributo em questão (ISSQN) é a prestação de serviços realizada pela empresa autora ao Hospital Metropolitano de Urgência e Emergência (HMUE) consoante o contrato de Prestação de Serviços assinado em 22/03/2006 e aditivos que o prorrogaram até 22/03/2010 (Id. 18787039 – pág 11/36).

Acerca da competência para cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), dispõe o art. 3º, caput e art. 4º, da LC nº 116/2003: Art. 3º.

O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (...) Art. 4º.

Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

As divergências acerca do sujeito ativo da relação tributária restaram pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 355, decorrente do julgamento do REsp n.º 1.060.210/SC, sob a sistemática do art. 543-C, do CPC, cuja ementa transcrevo a seguir: RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO.

QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL.

MIN.

EROS GRAU, DJE 05.03.2010.

SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

LEASING.

CONTRATO COMPLEXO.

A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF.

O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO.

O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO.

IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

BASE DE CÁLCULO.

PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68.

RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO.

INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. 1.

O colendo STF já afirmou (RE 592. 905/SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil.

O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento. 2.

No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099/74 e Resolução 2.309/96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário/consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado.

Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099/74).

Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação dos serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal. 3.

O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. 4.

A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País. 5.

A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária. 6.

Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 7.

O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905/SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406/68 quanto na vigência da LC 116//203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. 8.

As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências.

Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação.

Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio.

Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil. 9.

O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado.

Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento. 10.

Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406/68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo. 11.

No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406/68.

A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A.

Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais. 12.

Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS.

Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (REsp n. 1.060.210/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 5/3/2013.) Com base neste entendimento, a competência tributária para o recolhimento do ISSQN é do Município onde efetivamente foi prestado o serviço, que não necessariamente é a sede do estabelecimento contribuinte.

No caso em análise, o contrato firmado entre a apelada e a Associação Cultural de Educacional do Pará – ACEPA/OSS, tinha como objeto os serviços de apoio diagnóstico e terapêuticos – SADT referentes a exames de endoscopia digestiva e respiratória, a serem prestados na unidade de endoscopia do HMUE, situado no Município de Ananindeua, conforme cláusula primeira (Id. 18787039 – pág 11).

E, em que pese o Município de Belém alegar inexistirem elementos suficientes para caracterizar uma unidade econômica ou profissional, não lhe assiste razão, pois resta patente no contrato de prestação de serviços e seus aditivos que: (I) o local da prestação de serviços, sempre foi no HMUE (cláusula 1ª, caput); (II) deveria existir médico permanentemente de sobreaviso para atender o chamado no HMUE, tão logo convocado (cláusula 1ª, parágrafo único); (III) todas as despesas decorrentes do funcionamento, incluindo pessoal e materiais, corriam por conta da empresa contratada (cláusula 4ª); (IV) todos os equipamentos localizados na área de endoscopia ficaram sob a exclusiva responsabilidade da contratada (cláusula 6ª e anexo II – Id. 18787039 – pág. 19/20); e (V) a partir do segundo aditivo passou a ser obrigatória a presença diária de médico especialista no HMUE, além do profissional de sobreaviso (cláusula 1ª, par. único – aditivo 2 – Id. 18787039 – pág. 23).

Desta feita, como bem consignou o juízo de origem, “ainda que não se trate de hospital cuja propriedade seja da Autora (filial, agência etc.), tal fato não impede a caracterização de estabelecimento prestador nos conformes do art. 4º da LC nº 116/03, posto que se configura uma unidade profissional do CENTRO DE ENDOSCOPIA DR.

HERMÍNIO PESSOA JUNIOR S/S LTDA, haja vista a Autora manter permanentemente seus profissionais no referido hospital, para fins da prestação de serviços de endoscopia”. (Id. 18787180 – pág. 4) Assim, uma vez comprovado que o local da prestação de serviços era o Município de Ananindeua - onde efetivamente a empresa contratada/apelada mantinha uma unidade profissional no HMUE – a este ente municipal compete o recolhimento do ISSQN, não tendo o Município de Belém, ora apelante, qualquer competência tributária ativa para sua cobrança.

Nesse sentido, colaciono julgados deste E.

Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

EMPRESA PARTICULAR QUE PRESTOU SERVIÇOS NO MUNICÍPIO DE BREVES.

ISS.

COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA.

FATO GERADOR.

MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

REEXAME CONHECIDO, MANTENDO A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU EM TODOS OS SEUS TERMOS.

I - No presente caso, o fato gerador do imposto (ISSQN) cobrado pelo Município de Ananindeua, é a prestação de serviços realizada pela empresa Avelar Serviços Médicos Ltda. ao Hospital Regional do Município de Breves.

II - O Superior Tribunal de Justiça em entendimento firmado no julgamento do Resp. 1.117.121/SP, mediante utilização da sistemática prevista no art. 543-C do CPC E da Resolução 08/2008 DO STJ decidiu que o ISSQN é devido no Município em que fora prestado o serviço e não, necessariamente, na sede do estabelecimento do contribuinte.

III - o recolhimento do ISSQN deverá ocorrer no Município de Breves, vez que foi o local onde se concretizou o fato gerador.

Portanto, o Município de Ananindeua não possui competência para realizar a cobrança do referido imposto.

V- Reexame Necessário para manutenção integral da sentença. (TJPA, RemNec 0010119-21.2012.8.14.0006, Rel.

Desa.

Nadja Nara Cobra Meda, 2ª Turma de Direito Público, julgado em 22/02/2018, DJe 23/02/2018).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO.

REJEITADA.

MÉRITO.

TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

COMPETÊNCIA PARA A SUA COBRANÇA.

NA VIGÊNCIA DO DL 406/68 - MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

APÓS A LC 116/03 - LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

RESSALVADO QUANDO EXISTIR UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO NO MUNICÍPIO ONDE ESSA PRESTAÇÃO É PERFECTIBILIZADA, OU SEJA, ONDE OCORRIDO O FATO GERADOR TRIBUTÁRIO, ALI DEVERÁ SER RECOLHIDO O TRIBUTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 1.1.

O entendimento externado pelo Col.

Superior Tribunal de Justiça STJ é no sentido de que o simples fato do cumprimento da ordem em antecipação de tutela não implica em perda do objeto da demanda ou a falta de interesse processual, sendo necessário o julgamento do mérito da causa para definir se a parte interessada, de fato, fazia jus a tal pretensão. 2.

MÉRITO. 2.1 Conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 1.060.210/SC, o Município competente para a cobrança do ISS, na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, é o da sede do estabelecimento prestador (artigo 12), e a partir da Lei Complementar nº 116/03, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador do serviço no Município onde essa prestação é perfectibilizada, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. 3.

Apelação conhecida e desprovida.

Em remessa necessária, sentença confirmada. À unanimidade. (TJPA, ApCiv 0004055-19.2017.8.14.0006, Rel.

Des.

Roberto Gonçalves de Moura, 1ª Turma de Direito Público, julgado em 25/01/2021, DJe 08/02/2021).

Por fim, observa-se nos autos que o ISSQN foi efetivamente recolhido pelo Município de Ananindeua, conforme comprovam os documentos acostados nos Ids. 18787039 – pág. 38 a 18787042 – pág 40, sendo ilegal a inscrição efetivada pelo Município de Belém relativa ao mesmo tributo, pelo que, não merece reparos a sentença de origem que declarou nulos os débitos decorrentes dessa cobrança.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação cível, mantendo incólume a sentença de origem. É como voto.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora