TJPA - 0803090-62.2020.8.14.0051

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por EUZENIRA SANTANA JORGE em face da sentença proferida pelo Juízo da 6º Vara Cível e Empresarial de Santarém, que nos autos da Ação Ordinária de Cobrança c/c Dano moral, ajuizada em face do MUNICÍPIO DE SANTARÉM, julgou improcedente o pedido pleiteado na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, julgando extinto o processo com resolução de mérito.

Consta dos autos que a autora é servidora do Município de Santarém, exercendo o cargo de Agente Comunitário de Saúde.

Relata que sua função tem previsão constitucional regulamentada pela Lei nº 11.350/2006, pois tem como atribuição o exercício de atividades de prevenção de doenças e de promoção da saúde, a partir dos referenciais da Educação Popular em Saúde, mediante ações domiciliares ou comunitárias, individuais ou coletivas.

Afirmou que foi editada a Lei nº 13.342/2016, alterando o art. 9-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde -ACS.

Narrou que a referida alteração foi publicada em janeiro de 2017, passando a ter seus efeitos legais a partir da sua publicação.

Destacou que o Município de Santarém somente editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade, a partir do mês de julho de 2019, sendo que não efetuou o pagamento dos valores retroativos, pelo período compreendido de janeiro de 2017 a junho de 2019.

Assim, requereu a condenação do réu para efetuar o pagamento retroativo do adicional de insalubridade do período de 01/2017 a 06/2019, no valor de R$11.703,88, bem como pleiteou a condenação do réu em danos morais, no valor de R$ 50.800,00.

O Juízo singular proferiu sentença nos seguintes termos: “(...) 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido pleiteado na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, julgando extinto o processo com resolução de mérito.

As custas deverão ser custeadas pela autora, contudo, SUSPENDO a exigibilidade, considerando ser beneficiária da justiça gratuita.

Condeno a autora em honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da causa.

Entretanto, SUSPENDO a exigibilidade, considerando ser beneficiária da justiça gratuita.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte apelada para oferecer contrarrazões no prazo legal de 15 dias.

Em seguida, encaminhe-se os autos ao E.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, uma vez que inexiste juízo de admissibilidade pelo Juízo a quo (art. 1.010, § 3º, CPC).

Ultrapassado o prazo recursal, após o trânsito em julgado, arquive-se.” Face a sentença, a autora interpôs o presente recurso de Apelação Cível (ID. 6657484), reiterando os termos aduzidos na inicial, alegando fazer jus ao recebimento de valores retroativos de janeiro de janeiro de 2017 a junho de 2019, referentes ao adicional de insalubridade, assim como, a indenização em danos morais no valor, por ser um direito incorporado ao patrimônio jurídico da apelante.

Alega que o direito ao adicional de insalubridade tem previsão expressa na Constituição Federal no art. 7º, inciso XXIII e nos artigos 189 e 190 da CLT, bem como, pontua que a Lei nº 13.342/2016 alterou o art. 9-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde -ACS, passando a ter seus efeitos legais a partir 11 de janeiro de 2017, data da sua publicação.

Argumenta que houve a inclusão do anexo 14, na NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que trata das atividades e operações insalubres, em razão de contato com agentes biológicos, que incluem os cargos de ACS, delimitando como percentual de percepção 20% (vinte por cento) do salário base, por serem de médio risco.

Assevera que apesar da alteração da lei, o Juízo singular, ao proferir sentença, entendeu pela necessidade de outra norma regulamentadora (decreto), tendo em vista a sua natureza de eficácia limitada, ignorando as disposições do Regimento Jurídico Único dos servidores de Santarém-Pa, que, no artigo 57, inciso I, alínea “c” e art. 61, prevê aos servidores efetivos o direito ao adicional de periculosidade.

Destaca que há imenso conjunto probatório juntado aos autos, tais como requerimento administrativo, parecer negativo da Procuradoria do Município, legislações específicas, bem como, um laudo técnico de profissional da área de saúde e segurança no trabalho do ano de 2017, corroborando que já havia necessidade de pagamento de adicional de insalubridade aos agentes de saúde comunitários, sendo suficientes para demonstrar seu direito ao percentual retroativo.

Com tais argumentos, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença de piso, condenando o ente municipal ao pagamento retroativo de adicional de periculosidade.

Ainda, pleiteia pela concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Instado a se manifestar o Ministério Público, o parquet opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relatório.

DECIDO Conheço do recurso, posto que presentes seus requisitos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar se a Apelante faz jus ao pagamento do valor retroativo de adicional de insalubridade referente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, bem como, a indenização em danos morais.

Pois bem.

Conforme disposto no art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, são consideradas insalubres aquelas atividades que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais permitidos.

Vejamos: Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade pretendido encontra previsão no art. 7º, XXIII da Constituição Federal, senão vejamos: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Ademais, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, a referida verba foi excluída dos direitos estendidos aos servidores públicos, senão vejamos: Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Importa ressaltar que a Emenda Constitucional mencionada não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas incumbiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas.

No caso dos autos, vislumbra-se que a autora, ora Apelante fundamenta sua pretensão no Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS, que prevê ao adicional no valor de 20% (vinte por cento) do salário base, em grau médio, a partir do mês de julho de 2019, assim como, sob o argumento de que a verba está prevista no art. 57, I, alínea “c”, e art. 61 do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais e, que a norma regulamentadora NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho deve ser aplicada subsidiariamente.

Assim, sustenta seu direito ao pagamento de retroativos da verba mencionada no período de janeiro de 2017 a junho de 2019.

Em que pese a argumentação posta, esclareço que a aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, em violação ao art. 39 da CF/88, que preconiza: Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4) Destarte, a Lei Municipal nº 14.899/1994, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos servidores Públicos Municipais de Santarém, em seu art. 61, assim preceitua: Art. 61.

Ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da lei.

A lei a que se refere o dispositivo legal supra deve ser específica e editada pelo Ente Municipal competente, conforme estabelece o art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006, que dispõe sobre as atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, a saber: Art. 9º-A. (...) § 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base: (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016) I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, quando submetidos a esse regime; (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016) II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016) (Grifo nosso).

Depreende-se que muito embora a gratificação esteja prevista no art. 61 no Regime Jurídico Único dos servidores do Município de Santarém, para que a verba seja efetivada, é imprescindível que seja editada uma norma regulamentadora específica.

Desse modo, é evidente que a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, assim, de norma de eficácia limitada, bem como o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, daí porque não há respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, que vai de encontro ao princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública.

Nesse sentido, colaciono a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que orienta que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional em questão, desde que estabelecido pela sua legislação local, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUPRESSÃO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98.

POSSIBILIDADE DE PREVISÃO POR LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS.

PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal. (STF, RE 543198 / RJ, Relator Min.

DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012). (grifos nossos). (...) De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis.

Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc.

XXIII, da Constituição da República” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014). (grifos nossos).

No mesmo diapasão, a Corte Suprema sedimentou entendimento no sentido de que os agentes de saúde, quando submetidos ao regime estatutário não possuem direito ao pagamento de adicional de insalubridade por mera analogia às normas celetistas, sendo necessária a produção de lei específica sobre a matéria: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO DESPROVIDO.

Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis: “AGRAVO INTERNO EM REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

PEDIDO DE APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTADORA N. 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.

ATRIBUIÇÕES DO REFERIDO CARGO, AS QUAIS NÃO ESTÃO CONTEMPLADAS PELO ATO INFRALEGAL.

IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DA VERBA REMUNERATÓRIA.

INÚMEROS PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

PIS/PASEP COMPROVADO O RECOLHIMENTO INDEVIDO.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

DIREITO ASSEGURADO.

PAGAMENTO DEVIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À MUNICIPALIDADE.

ADIMPLEMENTO OBRIGATÓRIO.

DECISÃO UNIPESSOAL MANTIDA.

DESPROVIMENTO. - Inexistindo lei municipal específica prevendo a percepção, pelos agentes comunitários de saúde, do adicional de insalubridade, descabe invocar a Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Isso porque tais agentes desempenham labor predominantemente preventivo, não constando suas atribuições da relação disposta no Anexo 14 do mencionado ato infralegal.

Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.

Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 7º, XXIII, e 37, caput, da Constituição Federal.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontra óbice na Súmula 280 do STF. É o relatório.

DECIDO.

O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente: Servidor público.

Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169.173, Rel.

Min.

Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997).

Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel.

Min.

Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014.

Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.

Publique-se. (STF - ARE: 1013010 PB - PARAÍBA 0000149-92.2012.8.15.0321, Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data de Publicação: DJe-267 16/12/2016). (grifos nossos).

Assim, o pagamento do adicional de insalubridade apenas será devido mediante a comprovação da prestação de atividade insalubre e de previsão legal, com a devida regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal.

A propósito, em casos análogos, esta Corte de Justiça já proferiu igual posicionamento: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

COBRANÇA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR.

DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

DECISÃO UNÂNIME. (4951235, 4951235, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-12, Publicado em 2021-04-23) (grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL.

IMPOSSIBILIDADE.

FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR.

DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA.

PRECEDENTES DO STF E TJPA.

PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DE VERBA SALÁRIAL INDEVIDA.

INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO A ENSEJAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. À UNANIMIDADE. 1.

A controvérsia recursal consiste em verificar se a autora faz jus ao pagamento do valor retroativo do adicional de insalubridade referente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, assim como, a indenização em danos morais. 2.

A previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade (art. 7º, XXIII, da CF/88) possui eficácia limitada, vez que não produz efeitos imediatos, em virtude da ausência de previsão sobre os critérios e percentuais devidos.

Inobstante, a Emenda Constitucional n. 19/1998 permitiu a cada Ente Federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas. 3.

Os agentes de saúde, quando submetidos ao regime estatutário não fazem jus ao pagamento adicional de insalubridade, que apenas será devido mediante a comprovação da prestação de atividade insalubre e de previsão legal, com a devida regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

A aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, em violação ao art. 39 da CF/88.

Precedentes do STF e TJPA. 4.

No âmbito do Município de Santarém, a matéria foi regulamentada apenas com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, suprindo a lacuna existente no Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais de Santarém, que condiciona a concessão da gratificação à edição de norma regulamentadora específica pelo Ente Municipal.

Com efeito, sob pena de violação ao princípio da legalidade, inexiste respaldo legal para o pagamento retroativo pretendido. 5.

Quanto aos danos morais, descabe tal pretensão, vez que não restou comprovado que houve retenção indevida de salário ou qualquer conduta que configure ilícito apto a ensejar a indenização pretendida. 6.

Apelação conhecida e não provida à unanimidade. (5796762, 5796762, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-07-19, Publicado em 2021-09-15) Ademais, ressalto que não o caso dos autos não apresenta semelhança com o processo nº 0000981-71.2016.8.14.0044, apontado pela Apelante, tendo em vista que sequer tratam das mesmas partes envolvidas, eis que o requerido no mencionado feito é o Município de Primavera, que possui lei em termos diversos do caso em julgamento.

Logo, tenho como inviável a uniformização de jurisprudência em casos divergentes.

Por fim, diante da não comprovação da retenção indevida de salário ou qualquer conduta que configure prática ilícita do Requerido que referende a pretensão de danos morais, tem-se que a indenização é incabível na espécie.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença hostilizada, nos termos da fundamentação lançada.

Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém (PA), 18 de novembro de 2022.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora