TJPA - 0892570-09.2022.8.14.0301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCESSO Nº 0892570-09.2022.8.14.0301 EMBARGANTE: ESTAÇÃO DAS MOTOS S.A.

EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Recurso de embargos de declaração oposto pela empresa Estação das Motos S.A. contra acórdão da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que reformou a sentença e reconheceu a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022. 2.

A embargante alegou omissão no acórdão quanto ao direito de compensação administrativa dos valores pagos indevidamente a título de DIFAL ou, alternativamente, sua repetição por meio de ação própria.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

A questão em discussão consiste em saber se há omissão no acórdão quanto ao direito à compensação ou repetição do ICMS-DIFAL pago indevidamente.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 4.

Não há omissão a ser sanada, pois o acórdão embargado já fundamentou amplamente sua decisão no Tema 1093 do STF e nas ADIs 7066, 7077 e 7078, reconhecendo a exigibilidade do DIFAL a partir de 2022, observada a anterioridade nonagesimal. 5.

A compensação de tributos depende da comprovação da assunção do ônus financeiro pelo contribuinte, nos termos do art. 166 do CTN, e não pode ser objeto de mandado de segurança, conforme entendimento das Súmulas 269 e 271 do STF. 6.

A interrupção do prazo prescricional do indébito tributário já foi reconhecida pela jurisprudência do STJ, tornando desnecessário o pronunciamento sobre o tema nos embargos de declaração.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1.

A compensação de tributos indevidamente pagos não pode ser reconhecida em sede de mandado de segurança. 2.

A impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para a repetição do indébito.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CTN, arts. 166 e 168; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7077 e 7078; STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1803271/PR, Rel.

Min.

Francisco Falcão, j. 06/04/2021.

RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela empresa ESTAÇÃO DAS MOTOS S.A. contra o acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos do Mandado de Segurança nº 0892570-09.2022.8.14.0301, que concedeu a segurança pleiteada.

Vejamos a ementa do julgado: Vejamos a ementa do julgado: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF.

ADVENTO DA LC 190/2022.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7077 E 7078.

LEI ESTADUAL 8.315/15 POSTERIOR A EC Nº 87/15.

VALIDADE RECONHECIDA PELO STF.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que concedeu a segurança pleiteada a fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022; 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI nº 5469/DF, firmou entendimento acerca da cobrança do DIFAL, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093); 3.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04/01/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tornou possível sua cobrança, nos termos do Tema 1.093; 4.

Deve ser permitida a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias pela empresa apelada, a partir do ano de 2022, com observância da anterioridade nonagesimal reconhecida pelo STF no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7077 e 7078; 5.

Ainda no Tema 1.093, o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015, que, porém, só produziriam efeitos quando fosse editada lei complementar.

Assim com o advento da LC nº. 190/2022, em 5/1/2022, a Lei Estadual nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, sendo, portanto, legitima a cobrança do DIFAL/ICMS a partir do exercício de 2022; 6.

Recurso conhecido e parcialmente provido nos termos da fundamentação.

Em reexame necessário, sentença reformada com base no provimento recursal.” A embargante alega que o acórdão embargado incorreu em omissão ao não se manifestar sobre o pedido expresso contido no item "f" da petição inicial, no qual se buscava o reconhecimento do direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL ou, alternativamente, a possibilidade de postular sua repetição por meio de ação própria.

Defende que a omissão compromete o provimento jurisdicional e impede o pleno exercício de seu direito.

Afirma, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 213/STJ) e do Supremo Tribunal Federal (Súmulas 269 e 271/STF) asseguram a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos via administrativa ou por meio de demanda específica, sendo necessário que o julgado se pronuncie sobre tal possibilidade, bem como sobre a interrupção do prazo prescricional do indébito tributário.

A embargante pugna pelo acolhimento dos embargos, com o saneamento da omissão, para que seja expressamente reconhecido seu direito de pleitear a compensação administrativa dos valores pagos indevidamente ou, subsidiariamente, sua repetição por meio de ação própria, bem como para que seja declarada a interrupção do prazo prescricional do indébito tributário.

Em contrarrazões, o embargado, Estado do Pará, alega a inexistência de omissão no acórdão embargado, sustentando que a matéria referente à compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL já foi devidamente enfrentada pelo juízo de primeiro grau, que indeferiu tal pedido.

Argumenta que, à época, a embargante não interpôs recurso de apelação contra esse indeferimento, operando-se a preclusão sobre a matéria, conforme disposto no art. 502 do CPC.

Ressalta, ademais, que o pedido de compensação tributária depende da comprovação de que o ônus financeiro do tributo não foi repassado ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN, não sendo possível reconhecer esse direito no âmbito do mandado de segurança.

Defende, também, que a pretensão de obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos por meio do mandado de segurança é vedada pela Súmula 271 do STF.

Por fim, requer o não acolhimento dos embargos de declaração, sob o fundamento de que se trata de mero inconformismo da embargante com o resultado do julgamento, não sendo cabível a rediscussão da matéria por meio de embargos de declaração. É o relatório.

DECIDO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Presentes os requisitos à admissibilidade recursal, conheço do recurso.

O art. 1.022 do CPC estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Cumpre ressaltar que o recurso de embargos de declaração não pode ser utilizado com o fim de rediscussão da matéria, nem pode ser utilizado com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.

No caso em tela, conforme exposto no relatório, em resumo, a embargante alega omissão na decisão, eis que não houve pronunciamento acerca do item “f” contido na peça inaugural da ação e que deve ser tratado sobre a interrupção de prazo prescricional para a repetição de indébito, bem como deve ficar firmado a possibilidade de cobrança do imposto indevidamente cobrado.

No entanto, não verifico qualquer omissão ou vício no julgado, visto que a decisão foi fundamentada amplamente no Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal (STF), bem como nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078, cujos julgamentos já modularam os efeitos das decisões para autorizar a cobrança do DIFAL a partir de 2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal.

A aplicação da tese firmada pelo STF foi criteriosa e adequada, validando a exigência tributária nos moldes estabelecidos pela Lei Complementar nº 190/2022 e pela Lei Estadual nº 8.315/2015.

Quanto a alegada omissão do item “f” da peça preambular, constata-se não haver omissão.

Em que pese ter sido conhecido o recurso de apelação com julgamento parcial, em verdade, o provimento foi integral, com reforma total da sentença de mérito, admitindo-se a cobrança do DIFAL desde a promulgação da lei, observada a anterioridade nonagesimal.

Logo, considerando a data de impetração do presente mandamus (17/11/2022), não há como se assegurar qualquer cobrança de DIFAL que indevidamente paga, porquanto a Lei Complementar nº 190/2022 passou a vigorar no primeiro semestre do ano de 2022.

O fato é que a ação mandamental não pode ser utilizada como substitutiva de uma ação de cobrança.

Essa é uma orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme consta nas Súmulas 269 e 271.

Como disciplinado na Constituição Federal, o mandado de segurança é um instrumento processual que protege direitos específicos, com provas já constituídas, contra atos ilegais de autoridades públicas e não serve para produção de efeitos patrimoniais pretéritos.

Logo, qualquer cobrança de valores pagos indevidamente a título de diferencial de alíquota ao Estado do Pará, em período pretérito à impetração, deve ser manejada por meio de instrumento próprio de cobrança.

Quanto a interrupção do prazo prescricional, já há entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que estabeleceu que a impetração de um mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para cobrança de parcelas anteriores à sua propositura (STJ - REsp: 1803271 PR 2019/0063623-4, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 06/04/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2021).

Assim, desnecessário o manejo dos embargos declaratórios para este fim.

Desta feita, resta claro que um dos objetivos buscados pela parte embargante é rediscutir o mérito da decisão proferida, o que se mostra totalmente descabido na via eleita, eis que o referido recurso tem por finalidade específica propiciar que sejam supridas omissões ou removidas obscuridades e contradições do julgado, não havendo que se confundir decisão obscura, omissa ou contraditória com prestação jurisdicional contrária ao interesse da parte.

Por fim, destaco que nova reiteração de embargos declaratórios, com teor protelatório ensejará a aplicação de multa de até 2% sobre o valor da atualizado da causa, nos termos do art. 1.026, §2º do CPC.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação lançada. É o voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Nº: 0892570-09.2022.8.14.0301 APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR ESTADUAL: MARCUS VINICIUS NERY LOBATO APELADO: ESTAÇÃO DAS MOTOS S.A.

ADVOGADOS: CÉLIA C.

GASCHO CASSULI (OAB/SC nº 3.436-B) e JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR (OAB/SC nº 13.199) RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF.

ADVENTO DA LC 190/2022.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7077 E 7078.

LEI ESTADUAL 8.315/15 POSTERIOR A EC Nº 87/15.

VALIDADE RECONHECIDA PELO STF.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que concedeu a segurança pleiteada a fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022; 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI nº 5469/DF, firmou entendimento acerca da cobrança do DIFAL, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093); 3.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04/01/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tornou possível sua cobrança, nos termos do Tema 1.093; 4.

Deve ser permitida a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias pela empresa apelada, a partir do ano de 2022, com observância da anterioridade nonagesimal reconhecida pelo STF no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7077 e 7078; 5.

Ainda no Tema 1.093, o STF decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC 87/2015, que, porém, só produziriam efeitos quando fosse editada lei complementar.

Assim com o advento da LC nº. 190/2022, em 5/1/2022, a Lei Estadual nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, sendo, portanto, legitima a cobrança do DIFAL/ICMS a partir do exercício de 2022; 6.

Recurso conhecido e parcialmente provido nos termos da fundamentação.

Em reexame necessário, sentença reformada com base no provimento recursal.

RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ESTADO DO PARÁ diante de seu inconformismo com a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ESTAÇÃO DAS MOTOS S.A., concedeu a segurança, nos seguintes termos. “(...) 25 - Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. (...)” (Id. 18816483) Houve oposição de Embargos de Declaração por ambos os litigantes (Id. 18816485 e 18816492), que foram rejeitados pelo juízo de origem (Id. 18816504).

Inconformado, o Estado do Pará interpôs Recurso de Apelação (Id. 18816507).

Em suas razões recursais, o representante do ente estadual alega, em suma, que, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022 deixou de existir óbice à cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre as operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do referido imposto, a contar do ano de 2022.

Afirmou, que, a LC 190/2022 não criou ou majorou tributo, mas tão somente instituiu normas para a cobrança do DIFAL, razão pela qual não está sujeita ao princípio da anterioridade anual prevista no art. 150, inciso III, alínea “a” da CF, podendo o Estado exercer seu poder constitucional de tributal a partir de sua vigência, nos termos dos Temas 1.093 e 1.094, do STF.

Requer por fim, o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL a contar do exercício de 2022.

Apesar de devidamente intimado, o impetrante não apresentou contrarrazões (Id. 18816510).

Coube-me a relatoria por prevenção firmada no julgado de Agravo de Instrumento (Id. 19861860).

Recurso recebido apenas no efeito devolutivo (Id. 19917984).

Intimado a se manifestar, o Ministério Público Estadual opinou pelo provimento do recurso (Id. 20072589). É o relatório.

VOTO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Considerando tratar-se de decisão sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/09, determino à Secretaria que altere a classificação do presente feito para Remessa Necessária e Recurso de Apelação, procedendo à respectiva modificação na capa dos autos.

Presentes os pressupostos processuais, conheço do Recurso de Apelação e da Remessa Necessária, e passo a proferir o voto.

A míngua de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito do presente recurso.

O objeto central do presente recurso consiste em discutir se está correta ou não a sentença proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança pleiteada, afastando a incidência do diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, durante todo exercício financeiro do ano de 2022.

Pois bem.

Ressalto, inicialmente, que o artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, passou a determinar que nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado aplica-se a alíquota interestadual de ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, in verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Outrossim, após a alteração legislativa implementada com o advento da referida EC nº 87/2015, interpretando-se a nova redação da norma contida no art. 155, §2º, inciso VII, passou a ser devida a exigência do diferencial de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais realizadas por consumidor final (contribuinte ou não do tributo), evidenciando-se, assim, a ampliação da competência tributária dos Estados no que se refere ao ICMS.

Entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Abaixo, transcrevo a Ementa do referido julgado: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, RE 128.701-9, redator do Acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24/02/21, publicado em 25/05/21).

Ademais, a Corte Suprema, ao julgar o leading case supramencionado, realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que esta produzisse efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse uma lei complementar sobre a questão.

Posteriormente, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, não instituindo ou majorando tributos, torna possível sua cobrança nos termos do Tema 1093 do colendo STF, não estando sujeita ao princípio da anterioridade anual prevista no art. 150, inciso III, alínea “a” da CF.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

Vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA nº 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023 e, nas demais, busca-se a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal.

No dia 29/11/2023, as ações foram julgadas, prevalecendo o voto do eminente relator, Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual, deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente previsto na parte final do art. 3º, da LC 190/2022, conforme se verifica na Ementa da ADI 7066, abaixo colacionada: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF, ADI 7066/DF, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023, DJe 06/05/2024) – grifo nosso.

Em suma, foi reconhecida pela Corte Suprema a possibilidade de o Estado cobrar o Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS a partir de 05/04/2022.

Nesse contexto, no âmbito estadual, a Lei Estadual nº 8.315/15 que disciplinou o tema, estava em vigor há anos dependendo sua aplicação da edição da Lei Complementar Federal que apenas definiria as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Da análise do julgado que deu origem ao Tema 1.093, cuja ementa já se encontra integralmente transcrita neste voto, especificamente no item 6, verificamos que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela validade das leis estaduais ou distritais que instituíram a cobrança do DIFAL/ICMS após a EC nº 87/2015, estabelecendo, tão somente, que tais normas só produziriam efeitos quando fosse editada lei complementar dispondo sobre o assunto, requisito que foi atendido com a publicação da LC nº 190/2022, em 05/01/2022.

Desta feita, a Lei Estadual nº 8.315/15, cuja edição é posterior à vigência da EC nº 87/2015 teve sua validade e constitucionalidade reconhecidas, e, somente sua produção de efeitos permaneceu suspensa até a edição da Lei nº 190/2022.

Diante disso, não há impedimento à cobrança pelo Fisco Estadual do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS a partir do ano de 2022, uma vez já existente lei estadual que o regulamentou, respeitada apenas a anterioridade nonagesimal, conforme já demonstrado neste voto.

Esse entendimento já foi adotado por este E.

Tribunal de Justiça, conforme demonstram os recentes julgados abaixo transcritos: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF.

JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

INTELIGÊNCIA DO §2° DO ARTIGO 1.021 DO CPC.

DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança. 2.

A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso. 3.

A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal. 4.

Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a decisão agravada, afastando-se a anterioridade anual. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0828877-51.2022.8.14.0301 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/07/2024) AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO CIVEL.

ICMS DIFAL.

IRREGULARIDADE NA COBRANÇA DE ICMS – DIFAL.

MATÉRIA DECIDIDA NO STF (ADI 7066, ADI 7070, ADI 7078), QUE PERMITE QUE O ESTADO DO PARÁ REALZIE A COBRANÇA DO DIFAL DE ICMS NO EXERCÍCIO 2022, OBSERVANDO APENAS O PRINCÍPIO DA NOVENTENA, NA FORMA DO PRECEDENTE QUALIFICADO FORMADO NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0835339-24.2022.8.14.0301 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/05/2024) Desta feita, em que pese o respeitável entendimento da autoridade de 1º grau, entendo que deve ser permitida a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, o que impõe a modificação da decisão recorrida.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação cível, para reformar a decisão proferida pelo Juízo a quo, possibilitando a cobrança pelo Estado do Pará do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes da empresa apelada, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Em reexame necessário, modifico a sentença nos termos do provimento recursal. É como voto.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora