TJPA - 0891234-67.2022.8.14.0301

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração oposto pelo Estado do Pará em face da decisão monocrática que julgo provido o Recurso de Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, nos seguintes termos: “(...) Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação Cível, para rejeitar as preliminares arguidas pelo Estado do Pará e no mérito, dar-lhe provimento para permitir a cobrança do Diferencial de alíquotas do ICMS a contar de noventa dias da data de sua publicação da LC 190/22, tudo conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI´s nº 7066, 7070 e 7078 (...)”.

O Estado do Pará afirma em suas razões recursais que a decisão embargada é nula (extra petita), pois segundo seu entendimento a presente demanda tem como objetivo questionar a anterioridade anual, mas sem solicitar, como pedido, ainda que subsidiário, a aplicação da anterioridade nonagesimal.

Ao final, pugna que os presentes embargos de declaração sejam conhecidos em razão do ERRO MATERIAL apontado, e providos para anular a decisão proferida por ser extra petita precisamente na parte em que AO INVÉS DE AUTORIZAR A COBRANÇA DO DIFAL, SEM LIMITAÇÕES, O FAZ LIMITANDO TAL COBRANÇA NO TEMPO, OU SEJA, QUE TAL COBRANÇA OCORRA APENAS “a contar de noventa dias da data de sua publicação da LC 190/22”.

Em sede de contrarrazões a empresa LOCAFRIOS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA pugnou pelo não conhecimento do recurso de embargos de declaração. (Id. 18552085). É o relatório.

DECIDO Conheço dos Embargos Declaratórios, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição II - Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento III - Corrigir erro material.

Nota-se que a decisão embargada conheceu do Recurso de Apelação, e deu parcial provimento para permitir a cobrança do Diferencial de alíquotas do ICMS a contar de noventa dias da data de sua publicação, da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI´s 7066, 7070, 7078.

Senão vejamos as atas de julgamento: ADI 7066 Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7070 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7078 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023 Percebe-se que o Recurso de Apelação pode compreender todos ou apenas alguns capítulos da decisão judicial recorrida, a depender da delimitação apresentada pelo recorrente em sua petição, que vincula a atuação do órgão ad quem na solução do mérito recursal.

Além disso, o efeito devolutivo da apelação define o que deverá ser analisado pelo órgão recursal, ou seja, o "tamanho" dessa devolução se definirá por duas variáveis: sua extensão e sua profundidade.

A extensão do efeito devolutivo é exatamente a medida daquilo que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem.

No âmbito da devolução, o Tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida, mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente.

Nota-se que a matéria discutida no Apelo Recursal foi devidamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal não havendo dúvida acerca da definição da matéria que julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a Lei Complementar nº 190/2022 passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, entendo que decisão combatida se posicionou sobre todas as alegações, de modo que a controvérsia foi suficientemente dirimida.

Desse modo, os argumentos levantados pelo Estado do Pará implicam rediscussão da matéria, o que se mostra inadequado, por este instrumento processual.

Ante o exposto, conheço do recurso de embargos e no mérito nego-lhe provimento, em razão da ausência qualquer vício no julgado.

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0891234-67.2022.8.14.0301 COMARCA DE BELÉM/PA Apelante: Estado do Pará Apelado: LOCAFRIOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

Procurador de Justiça: Mario Nonato Falângola Relator: Des.

Mairton Marques Carneiro 2ª Turma de Direito Público DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os presentes autos sobre Recurso de Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado por LOCAFRIOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA., contra ato dito coator do Diretor de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda.

Consta nos autos que LOCAFRIOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. no exercício de suas atividades, comercializa no varejo eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo e insurge-se contra a cobrança pelo Fisco paraense do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) no ano de 2022, referente a mercadorias destinadas a consumidores finais do estado do Pará.

Pugna a concessão da segurança para impedir a exigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o ano-calendário de 2022, em observância o princípio tributário da anterioridade anual quanto ao início dos efeitos da LC Federal n.º 190/2022.

Após o trâmite processual, os autos foram conclusos para sentença, tendo o Juízo monocrático julgado pela concessão da segurança nos seguintes termos: “25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. (...)” Inconformado, o Estado do Pará interpôs Recurso de Apelação onde, preliminarmente apontou a inadequação do valor da causa e o indeferimento da inicial ante a impossibilidade da pretensão de declaração de inconstitucionalidade de textos normativos em tese em sede de Mandado de Segurança.

No mérito, após discorrer sobre a DIFAL sustentou, em suma, que a Lei Complementar nº 190/22 não está sujeita as regras de anterioridade, pois a mesma não instituiu ou majorou de tributo, mas, sim, atendeu à exigência de Lei Complementar com normas gerais para a cobrança do DIFAL; que a Lei Complementar n.º 190/2022, levando em conta o julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE-RG 1.287.019/DF, possibilitou a cobrança do DIFAL a partir de sua publicação.

Ademais, aduz que quanto aos efeitos das leis estaduais instituidoras do DIFAL, a análise dos Acórdãos do RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR aponta que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.

Ao final, requereu a reforma da decisão recorrida, a fim que seja denegada a segurança pleiteada.

A Apelada apresentou suas contrarrazões ao recurso interposto onde, na oportunidade, refutou os argumentos expostos pelo Apelante e, ao final, requereu o desprovimento do recurso interposto.

O recurso foi distribuído a minha relatoria, momento rm que recebi o Apelo apenas no efeito devolutivo e determinei a remessa dos autos ao Ministério Público para análise e manifestação ministerial.

A Procuradoria de Justiça apresentou manifestação pelo conhecimento e provimento do apelo recursal. (Id. 17204062). É o breve relatório.

DECIDO Impõe-se o julgamento monocrático, como forma de solução mais célere do procedimento recursal, haja vista tratar-se de demanda que veicula questão já conhecida no âmbito deste Tribunal, conforme art. 133, inciso XI, do Regimento Interno do TJPA.

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo, conheço o presente o recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará.

II – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO VALOR DA CAUSA.

VALOR NITIDAMENTE INCOMPATÍVEL COM O PROVEITO ECONÔMICO ALMEJADO.

Incialmente verifica-se que o mandado de segurança ajuizado no 1º grau de jurisdição tinha como objeto o reconhecimento da ilegalidade das cobranças de ICMS – DIFAL não contribuinte para o ano de 2022 até a satisfação da anterioridade.

Diante disso, o Estado do Pará levantou a presente preliminar alegando que o valor da deve ser corrigido, uma vez que o contribuinte busca, além do afastamento da cobrança do DIFAL, também a restituição da diferença entre o valor pago e o valor que seria devido consoante seus argumentos apresentados no mandamus.

Pois bem.

De acordo com o artigo 291 do CPC a toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível.

O valor da causa deve corresponder ao do seu conteúdo econômico, considerado como tal o valor do benefício econômico que o autor pretende obter com a demanda.

De acordo com o entendimento do STJ é possível a fixação por estimativa do valor da causa quando ficar constatada a incerteza do proveito econômico pretendido, como é o caso dos autos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

RESPONSABILIDADE AMBIENTAL.

RESÍDUOS INDUSTRIAIS TÓXICOS DEPOSITADOS EM LOCAL ONDE FOI CONSTRUÍDO CONDOMÍNIO RESIDENCIAL.

VALOR DA CAUSA.

PROVEITO ECONÔMICO.

MENSURAÇÃO IMEDIATA INVIÁVEL.

FIXAÇÃO POR ESTIMATIVA.

AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Conforme os ditames dos arts. 258 e 259, II, do CPC/73, o valor da causa deve corresponder ao conteúdo econômico da demanda, considerado como tal o benefício a ser auferido pela parte, caso o pedido venha a ser julgado procedente, devendo corresponder à soma de todos os valores pretendidos na ação de indenização. 2.

Admite-se que o valor da causa seja fixado por estimativa, quando não for possível a determinação exata da expressão econômica da demanda, estando sujeito a posterior adequação ao valor apurado na sentença ou na fase de liquidação.

Precedentes. 3.

No caso, é razoável admitir o valor da causa estimado pelos autores, em caráter provisório, passível de posterior adequação ao valor apurado na sentença ou na fase de liquidação, sendo este, e não aquele, o que repercutirá na fixação dos ônus sucumbenciais. 4.

Agravo interno parcialmente provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 813.474/RJ, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 20/08/2019).

Entendo que não assiste razão a preliminar arguida pelo Estado do Pará, pois restou evidenciado nos autos uma dificuldade de quantificação prévia do valor das operações presentes e futuras, sem uma projeção definida no tempo sendo hipótese de valor da causa indeterminado para recolhimento da taxa judiciária mínima, por não ser possível calcular no ato do ajuizamento o montante do benefício econômico almejado.

Na dificuldade de quantificação prévia, a jurisprudência vem assegurando a possibilidade de se estabelecer valor meramente estimativo, sem vinculação obrigatória com a repercussão econômica real do pedido.

De acordo com o entendimento do STJ é possível a fixação por estimativa do valor da causa quando ficar constatada a incerteza do proveito econômico pretendido, o que permite que em causas com valor meramente estimativo, o qual poderá ser complementado em sede de execução.

Preliminar rejeitada.

III - DO INDEFERIMENTO DA INICIAL - DA IMPOSSIBILIDADE DA PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTOS NORMATIVOS EM TESE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.

O Estado do Pará sustenta a tese de que o apelado (impetrante) apresenta a intenção de obter a dispensa do recolhimento de tributo (ICMS) previsto expressamente no ordenamento jurídico.

Alega que o mandado de segurança não demonstra em nenhum momento qualquer ato ou ameaça de ato da autoridade indevidamente tida por coatora ou de qualquer outro funcionário a ele hierarquicamente subordinado, como ilegal ou abusivo, ao contrário, pretende questionar a cobrança de ICMS previstas em determinados textos normativos.

Afirma que deixou de demonstrar a necessária atualidade para determinar o justo receio a justificar o manejo da segurança preventiva, ou seja, busca desvirtuar a natureza do mandado de segurança, visando obter uma manifestação de inconstitucionalidade de lei em tese.

Pois bem.

Não assiste razão os argumentos levantados pelo Estado do Pará, pois é bem verdade que o provimento jurisdicional que impede a apreensão futura de mercadorias pelo Fisco, com o único objetivo de compelir o contribuinte ao pagamento de tributo tem natureza preventiva, sendo permitida a impetração de mandado de segurança destinado a evitar a lesão a direito líquido e certo, ainda que preventivamente, em especial pelos antecedentes conhecidos que noticiam a existência de diversos outros mandados de segurança, com idêntica característica, concedidos exatamente para evitar a apreensão futura de mercadorias, tendo em vista o mesmo fato gerador da obrigação tributária discutida também neste mandado de segurança que tramita em primeiro grau de jurisdição.

Lado outro, não se mostra razoável admitir-se a necessidade de ser impetrado o writ a cada apreensão, tendo em vista o fluxo de vendas da agravante e a quantidade de mercadorias que entram no estado todos os dias.

Seria sepultar o instituto do mandado de segurança preventivo.

Dessa forma, estando comprovada a prática reiterada do fisco de promover a apreensão de mercadorias da apelada como meio coercitivo de exigir tributo, conforme os termos de apreensão juntados aos autos, entendo configurado o justo receio da apelada de sofrer nova violação, nos termos do art. 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Admissível, mais uma vez, a impetração preventiva de mandado de segurança em matéria tributária, sem que isto signifique impugnação de lei em tese, desde que demonstrado o risco concreto da exação fiscal ou de apreensão de mercadorias, como é a hipótese sub judice.

Desse modo, rejeito a preliminar arguida.

IV - MÉRITO Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que julgou procedente o Mandado de Segurança Preventivo que determinou o afastamento da incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, determinando que o Estado do Pará abstivesse da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

A meu juízo, razão assiste ao Fisco.

Explico.

Cinge-se a controvérsia em analisar se deve ser aplicável a anterioridade tributária anual à Lei Complementar Federal n.º 190/2022 ao Estado do Pará, que já possui lei complementar instituidora do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL) publicada após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, porém, anteriormente à edição da referida norma federal de caráter geral.

A matéria em apreço fora submetida à Suprema Corte que, analisando a questão no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469/DF e do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema n.º 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a cobrança do imposto até a superveniência de normativa complementar federal, com modulação de efeitos a partir do ano de 2022.

Saliente-se que quando do julgamento do Tema n.º 1093, o STF não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções.

Colaciono abaixo a ementa do precedente vinculante: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Em síntese, foi fixada a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesse sentido, o STF consignou que caberia à Lei Complementar regulamentar a EC Nº 87/15, motivo pelo qual o convênio do CONFAZ e as subsequentes leis estaduais não poderiam “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Após o julgamento acima mencionado, no dia 04/01/2022 foi promulgada a Lei Complementar nº 190/2022, dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL.

A princípio, destaco que no âmbito do Estado do Pará a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS fora instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, cujo fundamento de validade decorre da própria Constituição Federal, que, no seu art. 155, § 2.º, incisos VII e VIII, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, atribui competência aos entes estatais para a instituição da exação nas operações interestaduais envolvendo destinatários finais não contribuintes.

Em que pese a validade do normativo, o referido diploma estadual carecia de condição de eficácia, pela ausência de lei complementar federal que estipulasse normas gerais atinentes ao ICMS-DIFAL, circunstância esta que chegou a termo com a superveniente publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, sendo, atualmente, plenamente eficaz a legislação estadual a respeito do tema.

Interpretação idêntica foi firmada pela Suprema Corte, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.221.330/SP (leading case do Tema n.º 1.094), no qual restou fixada a seguinte tese: "após a Emenda Constitucional n.º 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional n.º 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar n.º 114/2002 ." (grifos nossos).

A tese preceitua que as Leis Estaduais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022.

Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.

Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou.

Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Em síntese, a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação.

A Lei Estadual nº 8.315/15 está em vigor há anos e sua aplicação dependia apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Saliento que a Lei Complementar nº 190/2022 estabelece expressamente em seu artigo 3º que essa Lei entra em vigor na data da sua publicação (04/01/2022), observado quanto à produção de efeitos o disposto no artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88, que trata da anterioridade nonagesimal.

Em se tratando da anterioridade da LC nº 190/22, destaco que a questão foi recentemente apreciada no âmbito das ADIs nº 7066, 7070 e 7075, tendo o Ministro Alexandre de Moraes (relator) proferido decisão que indeferiu a medida cautelar pleiteada nas ADI 7066, 7070 e 7078, por meio das quais se questiona a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal à Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades.

Nesse sentido, as alterações promovidas pela LC 190/22, no que diz respeito à incidência do DIFAL nas operações com não contribuintes, permanecerão válidas e eficazes no exercício de 2022, ao menos até o julgamento final das mencionadas ADIs.

Diante de tal cenário, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito das ADI´s 7066, 7070 e 7078 no dia 29.11.2023.

Vejamos: ADI 7066 Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7070 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

ADI 7078 Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.

Nota-se que no julgamento finalizado no (29/11) no plenário físico do STF, venceu a posição do relator, ministro Alexandre de Moraes.

O magistrado concluiu que a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, portanto, por princípio, não precisa observar as anterioridades anual nem nonagesimal.

Para o Ministro, o que houve foi a aplicação de uma “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”.

No entanto, o Ministro Alexandre de Moraes fez um ajuste em seu voto em relação ao posicionamento estampado quando as ações estavam no plenário virtual e entendeu que é constitucional o artigo 3º da LC 190/22, que definiu expressamente a necessidade de observância da noventena para que a lei começasse a produzir efeitos.

Ou seja, para o relator, o DIFAL de ICMS, em princípio, não estaria sujeito à noventena nem à anterioridade anual, mas é legítima a opção do legislador em definir a observância da noventena.

Desse modo, entendo que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecidas pelo STF.

No que concerne à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, posto não ter havido majoração ou criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo dessa maneira comprovada a presença de probabilidade do direito.

Noutra banda, não identifico de plano a comprovação da existência de dano irreparável ou de difícil reparação ao apelado que justifique o afastamento da presunção de legitimidade da atividade tributária estadual, razão pela qual deve ser reformada a sentença a quo no intuito de permitir a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante a contar do exercício financeiro do ano de 2022.

Nesse sentido a Procuradoria de Justiça se manifestou: “(...) Assim sendo, não se amolda, in casu, o princípio da anterioridade nonagesimal e anual previsto no art. 150, III, ‘b’ e ‘c’ da CF, vez que se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS) sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuintes) por alíquota inalterada.

Dessa forma, este Procurador de Justiça entende que a autora não faz jus a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual, devendo ser denegada a segurança requerida.

Ex positis, pelos motivos de fato e direito acima aduzidos, manifesta-se este Representante do Ministério Público pelo conhecimento e provimento do recurso de Apelação do Estado do Pará (...)” Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação Cível, para rejeitar as preliminares arguidas pelo Estado do Pará e no mérito, dar-lhe provimento para permitir a cobrança do Diferencial de alíquotas do ICMS a contar de noventa dias da data de sua publicação da LC 190/22, tudo conforme entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI´s nº 7066, 7070 e 7078.

Determino que a secretaria corrija no Sistema PJE o polo ativo e passivo do Apelo Recursal.

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

DESPACHO: I- Interposta a apelação e preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o presente recurso, somente no efeito devolutivo de acordo com o art. 1012, V CPC; II- Remetam-se os autos a Douta Procuradoria de Justiça, para emissão de parecer na condição de custos legis.

III- Cumpridas as diligências, retornem-se os autos conclusos para julgamento.

Intime-se.

Cumpra-se.

Belém/PA, data da assinatura digital. __________________________ Des.

Mairton Marques Carneiro Relator