TJPA - 0800543-20.2022.8.14.0038

PENAL.

PROCESSO PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

CONDENAÇÃO.

INSURGÊNCIA DEFENSIVA.

REVISÃO DA PENA.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUE JUSTIFICA O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.

INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE MENORIDADE PENAL QUE NÃO ENSEJA A DIMINUIÇÃO DA PENA PROVISÓRIA.

SÚMULA 231, STJ.

TRAFICO PRIVILEGIADO.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

APLICAÇÃO, DE OFÍCIO.

JUSTIÇA GRATUITA.

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS.

IMPOSSIBILIDADE.

EXIGIBILIDADE QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO O EXMO.

SR.

DES.

LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR): Trata-se de Recurso de Apelação interposto por GEOVANE DA SILVA ASSUNCAO, irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM.

Juízo de Direito da Vara Única de Ourém/PA, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo, pela prática do crime capitulado no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, Num. 12324403 - Pág. 1/6.

Suas razões voltam-se, preliminarmente, para a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e na análise das circunstâncias judiciais.

No mérito, pugnou pela reforma da dosimetria da pena, com consequente fixação da pena-base no mínimo legal e incidência da atenuante da minoridade (art. 65, I, CP), Num. 12324419 - Pág. 1/4.

Em Contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Parcial Provimento, somente no que tange a aplicação da atenuante do art. 65, I, do Código Penal, Num. 12324422 - Pág. 1/3.

A d.

Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo CONHECIMENTO recursal e, no mérito, pelo Provimento Parcial, com o consequente reconhecimento da atenuante de menoridade, (Num. 12679871 - Pág. 1/4). É o relatório do necessário. À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 06 de novembro de 2023.

Des.

LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR Relator VOTO O EXMO.

SR.

DES.

LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR): 1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso. 2.

NULIDADE DA SENTENÇA O apelante alega que o Magistrado deixou de apresentar fundamentação quando da aplicação da pena-base, pugnando pela nulidade da sentença.

Não acolho o argumento, visto que a eventual ausência de fundamentação, ou a sua inidoneidade, enseja apenas o decote da exasperação realizada, e consequente revisão da pena, não a nulidade da sentença. 3.

MÉRITO 3.1.

AUTORIA E MATERIALIDADE Conforme relatado, o apelante insurge-se contra sentença condenatória, pugnando pela redução da pena-base para o mínimo legal e incidência da atenuante de menoridade penal, prevista no art. 65, I, do Código Penal.

O Apelante foi denunciado pela pratica dos crimes descritos nos Art. 33 da Lei 11.343/06, conforme Peça Acusatória, Num. 12324337 - Pág. 1/2: “Consta na peça informativa que, no dia 26 de agosto de 2022, por volta de 05h30min, neste município, Vila do Mocambo, próximo à Igreja Adventista, zona rural, o acusado GEOVANE DA SILVA ASSUNÇÃO sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, foi encontrado com 10 (dez) petecas da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular da marca Positivo de cor preta, 01 (um) aparelho celular da marca IPhone de cor branca, anotações referentes à venda de drogas e a quantia de R$ 986,00 ( novecentos e oitenta e seis reais).

De acordo com os autos, na ocasião, a Polícia Civil realizava o cumprimento do mandado de busca e apreensão, decorrente do processo nº 0800464-41.2022.8.14.0038, na residência do acusado, quando encontrou no local a substância entorpecente, os objetos e a quantia acima descritos.

Ademais, foram juntadas mensagens enviadas através do aplicativo WhatsApp, demonstrando a encomenda de drogas entre o acusado e uma pessoa identificada como EVANDRO.” O magistrado A Quo imputou-lhe a conduta descrita no tipo previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes): Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O réu negou a autoria, aduzindo que a droga encontrada seria par consumo pessoal, porém, suas alegações restaram isoladas do contexto probatório.

Verifico que a materialidade restou comprovada nos autos Auto de Inquérito por Flagrante - Num. 12324330 - Pág. 1, Boletim de Ocorrência - Num. 12324256 - Pág. 16, Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação, Num. 12324256 - Pág. 12/13, Laudo de Constatação Provisório Num. 12324256 - Pág. 18, Relatório Policial, Num. 12324332 - Pág. 4/16, Relatório de Extração de Dados, Num. 12324360 - Pág. 1/10, Laudo Definitivo, Num. 12324358 - Pág. 1/4.

O laudo de constatação definitivo, identificou 10 (dez) porções de ERVA seca e prensada acondicionadas na forma de petecas plásticas transparentes (06) petecas plásticas na cor verde (04), que após pesagem obteve o peso de: Massa Bruta: 6,401 g (seis gramas e quatrocentos e um miligramas).

Massa Liquida: 5,804 g (cinco gramas e oitocentos e quatro miligramas), concluindo se tratar da substância conhecida vulgarmente como “maconha”.

Os depoimentos das testemunhas colhidas na fase judicial, Num. 12324395 - Pág. 1/2, em conjuntos com os demais elementos de provas debruçados nos autos, comprovaram a autoria delitiva. É de bom alvitre ressaltar que os depoimentos dos policiais têm validade suficiente para fundamentar a sentença condenatória, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados com o restante do conjunto probatório colacionado aos autos, não havendo indícios de motivação para eventual incriminação injustificada (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022).

Não vislumbro conduta ilegal na fase inquisitorial e judicial passível de nulidade.

Diante do exposto, bem como da ausência de insurgência quanto autoria e materialidade, mantenho a condenação e passo à dosimetria da pena. 3.2.

DOSIMETRIA DA PENA Em se tratando de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a dosimetria da pena deve considerar a obediência ao art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal.

O Art. 42 da Lei 11.343/2006, denota que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

O art. 59 do Código Penal dispõe que “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado.

A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ: A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 dispõe que, cometidas uma das condutas descritas no tipo, o agente incorrerá na pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na análise das circunstâncias judiciais, assim sopesou: “CULPABILIDADE - sendo esta a reprovabilidade da formação da vontade, entendo que era perfeitamente exigível ao réu que mantivesse conduta diversa, uma vez que se mostrou intacto seu livre arbítrio, determinando-se de acordo com essa livre vontade.

Não estava sob qualquer coação moral irresistível e detinha a possibilidade do conhecimento do injusto (não existem as hipóteses de erro de proibição ou obediência hierárquica), sendo imputável (não era menor de dezoito anos, e nem detinha doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado) (desfavorável); ANTECEDENTES- o réu não responde a outros processos criminais (favorável); CONDUTA SOCIAL - o réu supostamente trabalha, estuda e possui família, apresentando uma razoável inserção no núcleo familiar, aparentando uma conduta social integrada à sociedade (favorável); PERSONALIDADE – agiu com frieza emocional na média do homem comum, não havendo indícios que demonstrem uma personalidade com tendência à criminalidade (favorável); MOTIVAÇÃO DO CRIME - presumidamente, obter lucro com a revenda da droga (indiferente); CIRCUNSTÂNCIAS, forma, tempo, lugar e meios de execução do delito, não se apresentam como relevantes (neutro); as CONSEQUÊNCIAS DO CRIME são graves, em decorrência dos danos que as drogas causam no tecido social, estando na raiz de muitos outros delitos (desfavorável); e o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não se aplica neste tipo de delito (indiferente).”.

Considerando negativos os vetores “culpabilidade” e “consequências do crime”, o Juiz sentenciante fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (uns trinta avos) do salário mínimo.

Com a devida vênia, a análise merece reparos.

Em que pese a fundamentação exposta pelo Magistrado, deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

A culpabilidade do agente refere-se à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA), razão pela qual promovo o decote da exasperação realizada.

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação da pena-base, a título de “consequências do crime”, a menção à "danos que as drogas causam no tecido social ", porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerente ao tipo penal em análise.

As demais circunstâncias judiciais foram consideradas neutras, o que, por ausência de fundamentação idônea a ensejar a exasperação, mantenho-as.

Assim, à míngua de justificativa concreta para a exasperação das penas-base relacionada ao delito de tráfico de entorpecentes, mister se faz a sua correção, a qual deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo da época do fato.

Na segunda fase, o apelante pugna pela incidência da atenuante da menoridade penal, com razão, visto que, conforme documento id Num. 12324256 - Pág. 10, o réu tinha 18 (dezoito) anos na época do fato (26.08.2022).

Porém, apesar de ser reconhecida a atenuante em favor do réu, esta não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legalmente previsto, na forma da Súmula 231, do STJ, razão pela qual mantenho a pena provisória no mínimo legal.

Inexiste causas de aumento de pena, porém, vislumbro a possibilidade da incidência do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), considerando o preenchimento dos requisitos (primário, de bons antecedentes, sem provas de que se dedica às atividades criminosas ou integre organização criminosa).

Assim, redimensiono a pena do réu GEOVANE DA SILVA ASSUNÇÃO, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo da época do fato.

Levando em consideração o reconhecimento dos requisitos autorizadores da substituição da pena, diante do quantum disposto na primeira parte do art. 44 e seguintes, do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a ser disciplinada pelo Juízo da Execução.

Eventual detração deverá ser realizada no Juízo de Execução Penal. 4.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA Por fim, não merece acolhimento o pleito da defesa para a concessão da isenção de custas e despesas processuais, id Num. 13250832 - Pág. 1, uma vez que a condenação nas custas judiciais se revela como sendo um consectário legal da norma do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O STJ firmou entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Ademais, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

A propósito: AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018.

Mantidos os demais consectários impostos no decreto condenatório. 5.

DISPOSITIVO Do exposto, CONHEÇO do Recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando-se a pena-base para o mínimo legal, modificando a pena definitiva para 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo da época do fato.

Autorizo, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a ser disciplinada pelo Juízo da Execução. É o voto.

Belém, 13/12/2023