TJPA - 0869478-02.2022.8.14.0301

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO N.º 0869478-02.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE/APELADO: AGILLE COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA ADVOGADO: MÁRCIO MIRANDA MAIA APELADO/APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: GUSTAVO VAZ SALGADO PROCURADOR DE JUSTIÇA: RAIMUNDO DE MENDONÇA RIBEIRO ALVES DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por AGILLE COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA. e outra apelação interposta pelo ESTADO DO PARÁ, ambas no bojo de MANDADO DE SEGURANÇA objetivando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Pará, no exercício fiscal de 2022.

A sentença acolheu parcialmente o pedido da autora, AGILLE COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA., reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Fundamentou-se nos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, conforme os incisos "b" e "c" do art. 150, III, da Constituição Federal, sustentando que a publicação da LC nº 190/2022 apenas em janeiro daquele ano impede a cobrança do tributo dentro do mesmo exercício financeiro, isto é, antes de 2023.

No entanto, a sentença não incluiu o pedido de compensação ou repetição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL, limitando-se a reconhecer a inexigibilidade do tributo para o período questionado.

Dessa forma, a autora insurge-se quanto à omissão da sentença neste aspecto específico.

A apelante AGILLE COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA. pleiteia a reforma da sentença para inclusão do direito à compensação ou repetição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL durante o período de 2022.

Sustenta que, embora a Lei Complementar nº 190/2022 tenha regulamentado a exigência, o princípio da anterioridade anual deveria prevalecer, de modo que o tributo só poderia ser exigido a partir de 2023.

Requer, assim, a reforma parcial da sentença para que seja reconhecido seu direito à compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente, fundamentando-se no art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN).

O ESTADO DO PARÁ, por sua vez, interpôs apelação alegando que a cobrança do ICMS-DIFAL é constitucionalmente válida e já amparada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual estabeleceu a partilha do imposto entre os estados.

Argumenta que a LC nº 190/2022 não institui um novo tributo, mas regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas para operações interestaduais, de modo que a exigibilidade do ICMS-DIFAL deveria ser mantida, inclusive para o exercício de 2022.

Com isso, requer a reforma da sentença para que o tributo seja exigido da parte autora.

As contrarrazões foram apresentadas no ID- 14352454 - Pág. 01/11 e no ID- 14352457 - Pág. 01/11 O Ministério Público apresentou manifestação pelo conhecimento e parcial provimento da apelação apenas para afastar o princípio da anterioridade anual e aplicar a o prazo nonagesimal. É o relatório.

DECIDO.

As apelações satisfazem os pressupostos de admissibilidade e devem ser conhecidas.

No mérito, verifico que realmente houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença encontra, neste particular, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) No entanto, deve ser observado que o Juízo a quo consignou a delimitação da vedação do período de cobrança do ICMS DIFAL, em todo o exercício de 2022, sem observar que houve modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeito, a partir do exercício financeiro seguinte a conclusão do julgamento (2022).

Neste sentido, verifico que o mandado de segurança foi impetrado em 23.09.2022, ou seja: após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, por conseguinte, encontra-se abrangido pela modulação mencionada à partir do julgamento.

Por outro lado, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria consignando a produção de efeitos 90 dias, a partir da sua publicação, mas também determinando a observância do disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, nos seguintes termos: “Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Diante da dúvida em relação ao início da produção dos efeitos, foram propostas às ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o início da exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

No julgamento definitivo das referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foi vencedora a tese de constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária, afastando assim a aplicação do princípio da anterioridade na espécie. nos seguintes termos: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) Assim, aplica-se o disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, em relação ao início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto, por conseguinte, não pode ser acolhido o pedido de aplicação do princípio da anterioridade, para a exigência do DIFAL somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, na forma fixada na sentença, pois a tese encontra óbice no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

Daí porque, a sentença deve ser reformada, face a possibilidade de exigência de recolhimento de ICMS – DIFAL, no período posterior a 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, caso preenchidos os demais requisitos, em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, na forma disposto no art. 3º da LC 190/2022.

Ademais, em relação ao direito à compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente, fundamentando-se no art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN), entendo que não pode ser acolhido.

Vejamos: É verdade que o Superior Tribunal de Justiça definiu que: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” (Súmula n.º 213).

Contudo, deve ser observado que na espécie o pedido principal da inicial consiste na declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da exação de DIFAL – ICMS, incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS com base no Convênio CONFAZ n. 236/2022.

No entanto, a compensação de eventuais créditos vencidos encontra óbice na modulação proferida pelo STF, face a impetração ter sido protocolada somente em 23.09.2022, ou seja: o pedido diz respeito a créditos já vencidos, o que caracterizada a existência de cobrança de valores por via transversa, por meio de compensação, em afronta a Súmula n.º 269 do STJ.

Por outro lado, os créditos supostamente vincendos após a impetração, por obvio, ainda não existiam à época da impetração e não há prova da existência dos mesmos, portanto, não é possível a verificação da certeza e liquidez para a finalidade de compensação, face à impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança, tendo em vista a possibilidade de exação a partir de 90 dias da vigência da Lei Complementar n.º 190/2022.

Neste diapasão, não se caracterizou a condição do impetrante como credor tributário e aplica-se a espécie o entendimento do Superior Tribunal de Justiça formulado no Tema n.º 118 do STJ, face a ausência de prova pré-constituída, consoante a alínea “b”, nos seguintes termos: "Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." Por tais razões, acompanhando o parecer ministerial, conheço de ambas as apelações e nego provimento a apelação da contribuinte e dou parcial provimento a apelação do Estado do Pará, no sentido de fixar que não haja exação relativa ao DIFAL de ICMS, desde a impetração até o prazo de 90 dias, após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, proceda-se a baixado do processo e remessa ao Juízo de origem, para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0869478-02.2022.8.14.0301 DECISÃO Em se tratando de apelação em mandado de segurança, na forma do art. 14, §3º da Lei nº 12.016/2009, bem como do entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ, “a apelação em mandado de segurança possui efeito devolutivo, sendo concedido, apenas excepcionalmente, eventual efeito suspensivo, na hipótese de risco de dano irreparável ou de difícil reparação” (AgRg no Ag 1.316.482/SP, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe 18/05/2012).

Ademais, verifico que a hipótese ora em análise se amolda também à exceção prevista no art. 1.012, §1º, V do CPC pois confirmou tutela antecipada pleiteada na exordial.

Destarte, não vislumbrando risco de dano irreparável ou de difícil reparação e consoante fundamentação exposta, recebo o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo.

Ao Ministério Público, para manifestação como custos legis.

Após, retornem conclusos.

P.R.I.C.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora