TJPA - 0851985-12.2022.8.14.0301

Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 0851985-12.2022.8.14.0301 Apelante: Estado do Pará Apelado: SAVI Cosméticos LTDA Desembargador Relator: José Maria Teixeira do Rosário Decisão Monocrática Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará em face sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital que concedeu a segurança pleiteada por SAVI Cosméticos LTDA, nos seguintes termos (ID. 16046926 - Pág. 1/4): “25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos. 32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.” Nas suas razões recursais, o apelante afirma que a interpretação lançada pelo juízo de primeiro grau é precipitada, vez que a análise conjunta da Lei Complementar nº 190/2022 e da regra constitucional levam à conclusão e que é devida a tributação imediata.

Aduz que apenas as leis que instituírem ou aumentarem tributo é que se sujeitam às regras de anterioridade, o que não foi o caso da aludida Lei Complementar.

Aponta que já existia Lei Estadual instituindo o imposto e que a edição da Lei Complementar permitiu a imediata produção de efeitos da norma estadual, podendo ser cobrado o ICMS-DIFAL ainda no exercício fiscal de 2022.

Assim, requer o provimento do recurso e a reforma integral da sentença.

Foram ofertadas Contrarrazões (ID. 16046932 - Pág. 1/11).

O Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso, e no mérito, seu provimento (ID. 18393442 - Pág. 1/3). É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos legais, conheço da Remessa Necessária e da Apelação interposta.

Conforme consta nos autos, a empresa apelada impetrou o presente Mandado de Segurança sob o fundamento de que, em observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, caput, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal), teria o direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Pará.

Inicialmente, imperioso ressaltar que no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou a necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para embasar a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL): “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).” (grifo nosso) Nessa toada, em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para a regulamentação da cobrança do DIFAL, a qual estabeleceu expressamente em seu art. 3º que a produção dos seus efeitos se sujeitaria ao disposto no art. 150, caput, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, in verbis: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...) Registre-se a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022 foi objeto das ADI 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, tendo o Pretório Excelso adotado o seguinte entendimento: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) (grifo nosso) Com efeito, conforme decidido pelo STF, a Lei Complementar Federal nº 190/2022 não instituiu nem aumentou tributos, de modo que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual consagrado no art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

Ademais, embora por esse mesmo motivo também não fosse obrigatória a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, o legislador valendo-se de suas prerrogativas optou por estabelecer uma vacatio legis mediante remissão ao art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, inexistindo qualquer inconstitucionalidade nesse tocante.

Desta feita, resta incontroverso que a exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS teve início 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ou seja, a partir de 05/04/2022, razão pela qual merece reformas a sentença que afastou a incidência do DIFAL devido ao Estado do Pará durante todo o exercício financeiro do ano de 2022.

Por fim, ressalto que o eventual levantamento de valores objeto de Depósito Judicial deverá ser requerido ao juízo de origem, após o trânsito em julgado do presente decisum.

Ante o exposto, de forma monocrática, com fulcro no art. 133, inciso XI, “d”, e inciso XII, “d”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça[1], CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, BEM COMO DA REMESSA NECESSÁRIA, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença combatida e revogar a liminar concedida pelo juízo a quo, reconhecendo que o direito líquido e certo da empresa impetrante, ora apelada, se limita ao não recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Pará, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes em face desta decisão, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81, caput, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator [1] Art. 133.

Compete ao relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: (...) d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; XII - dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: (...) d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores;

Decisão Recebo o recurso, na forma do art. 1.012 do Código de Processo Civil.

Remetam-se os autos ao Ministério Público de segundo grau para análise e parecer, na condição de custos legis.

Em seguida, retornem-se conclusos para julgamento.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator