TJPA - 0803709-77.2022.8.14.0000

Processo nº 0803709-77.2022.8.14.0000 -31 Órgão julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento Comarca: Tomé-Açu/PA Agravante: Ana Karolina de Souza Mendes Advogada: Giulia de Souza Oliveira, OAB/PA 24.696 Agravado: Município de Tomé-Açu Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA).

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO E ILEGALIDADE.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOLIDIFICADO NO STF E STJ.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ANA KAROLINA DE SOUZA MENDES contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu que, nos autos da ação de MANDADO DE SEGURANÇA (processo nº 0801154-38.2021.8.14.0060), indeferiu o pedido de liminar requerido, cuja parte dispositiva foi vazada nos seguintes termos: “...

Assim, em exame preliminar de cognição sumária, ausentes os requisitos legais, INDEFIRO a liminar postulada.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar as informações, no prazo de 10 (dez) dias, (art. 7º, I, Lei n.º 12.016/09).

Oficie-se à representação jurídica da pessoa de direito público interessada, dando conhecimento da presente decisão.

Após, ao Ministério Público, para se manifestar nos termos do art. 12, da Lei n.º 12.016/09.

Tomé-Açu, data registrada no sistema JOSÉ RONALDO PEREIRA SALES JUIZ DE DIREITO.” Em suas razões (id. 8094338, págs. 1/14), historia a agravante que se inscreveu no Concurso Público nº 01/2019, realizado pela Prefeitura de Tomé-Açu, para concorrer ao cargo de Auxiliar Administrativo, código 136, e que o concurso aconteceu dentro das formalidades e foi finalizado, conforme Decreto nº 024/2019, o qual homologou o resultado final definitivo, tendo o Decreto nº 97/2020 convocado-a para exames médicos e outras providências.

Diz que posteriormente, o Decreto nº 107/2020 homologou o resultado da fase de apresentação de documentos e inspeção médica e declarou definitivo o resultado final do certame, dando outras providências, ficando a recorrente devidamente classificada, tendo em vista que, apesar de terem sido ofertadas 60 (sessenta) vagas para preenchimento imediato, o edital previu 03 (três) vezes o número de vagas para classificação e composição do cadastro de reserva e, assim, de acordo com o Decreto nº 024/2019 que homologou o resultado final do concurso, a agravante restou classificada dentro do limite de vagas de cadastro de reserva previsto pelo referido edital.

Fala que apesar ter sido classificada e posteriormente convocada pelo Poder Executivo municipal para apresentação de documentos e aferição médica, o que a tornaria apta para ocupar o cargo público pretendido, sua nomeação e posse, contudo, nunca ocorreram.

Menciona que foi informada que alguns candidatos com colocações superiores à sua já foram convocados para assumir o cargo, e que algumas vagas estavam ocupadas por pessoas com contratos temporários.

Ressalta que foram ofertadas 60 (sessenta) vagas para o cargo de Auxiliar Administrativo, sendo que a recorrente alcançou a 122ª (centésima vigésima segunda) colocação geral no certame, correspondente à 62ª (sexagésima segunda) posição no cadastro de reserva, haja vista os 60 (sessenta) candidatos aprovados (conforme Decreto homologatório nº 107/2020).

Cita jurisprudências em abono de sua tese.

Defendeu a necessidade de concessão de efeitos suspensivo, diante da presença dos requisitos autorizadores, quais sejam, periculum in mora e o fumus boni iuris.

Ao final, requer o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo para que seja determinada a sua nomeação e posse e, ao final, o provimento do agravo, nos termos que expõe.

Juntou documentos.

Autos distribuídos à minha relatoria. É o breve relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente agravo de instrumento e passo ao seu julgamento de mérito.

O recurso em questão comporta julgamento monocrático, na forma do artigo 932, IV, “b”, do CPC[1].

Primeiramente, urge salientar que, em sede de agravo de instrumento, o julgamento deve ater-se ao acerto ou eventual desacerto da decisão prolatada em primeiro grau em sede de liminar, evitando-se o quanto possível se adentrar ao meritum causae discutido na demanda principal, cingindo-se o exame da questão impugnada.

No caso, o agravante insurge-se contra a decisão proferida pelo juízo originário que indeferiu a liminar postulada, sob o fundamento de que a impetrante, ora recorrente, não demonstrou a ocorrência de contratações temporárias para cargos efetivamente vagos durante o período de validade do concurso em número que alcançasse sua classificação, de modo que não restou configurada a preterição indevida.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou, em Repercussão Geral, o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público somente possuiriam direito subjetivo à nomeação quando houvesse preterição à ordem de classificação ou quando surgissem novas vagas e fosse aberto novo certame na validade do anterior e que ainda houvesse preterição arbitraria.

Nesse sentido, o seguinte precedente: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...) (STF, RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016).

Por outro lado, já se sedimentou no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

No caso em tela, a agravante sustenta possuir direito de ser nomeada e empossada no cargo de Auxiliar Administrativo, pois, apesar de ter sido aprovada, no cadastro de reserva, na 122ª (centésima vigésima segunda), colocação geral no certame, correspondente à 62ª (sexagésima segunda) posição no cadastro de reserva, haja vista que o edital disponibilizou 60 (sessenta) vagas para o referido cargo, haveria diversas contratações temporárias, importando, com isso, em preterição arbitrária.

Cumpre ressaltar, porém, que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo e o permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Ressalto, ainda, que observando a inicial do feito originário, bem como os documentos ali anexados, resta claro que o direito pleiteado não resta perfeitamente delineado, conforme muito bem pontuou o magistrado a quo, quando disse que: “...

Nesse sentido, temos que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de caso no qual foi reconhecida a repercussão geral, assentou o entendimento de que há “direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099; ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator Min.

Luiz Fux, Tribunal Peno, julgado em 09.12.2015, Processo eletrônico Repercussão Geral – Mérito Dje-072 Divulg 15.04.2016 Public 18.04.2016. ...

Em princípio, não verifico violação às regras do certame.

Conforme acima mencionei, a impetrante não comprovou a existência de vagas suficientes a alcançar sua colocação no certame e configurar sua preterição. ...

Após análise mais criteriosa dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, entendo ser pacífico o entendimento adotado de que o direito subjetivo à nomeação do candidato somente emergirá se aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame.

Aos candidatos aprovados fora do número de vagas, inclusive para fins de cadastro de reserva, haverá apenas uma expectativa de direito e sua nomeação somente será viável diante da conjugação de duas situações: a existência de vaga, esta entendida como cargo efetivo vago a ser preenchida por concurso público e a preterição deste com a nomeação de outro candidato (em classificação posterior), ou servidor temporário. ...

O entendimento firmado pela Côrte Superior é de que a contratação temporária, nos termos admitidos pelo artigo 37, IX da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da administração, enquanto que os servidores efetivos – recrutados mediante aprovação em concurso público (art. 37, II e III da CF/88) - suprem as necessidades permanentes do serviço.

Assim, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do certame, por criação de lei ou por força de vacância, salvo quando demonstrada a preterição arbitraria e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso em análise, a impetrante não demonstrou a ocorrência de contratações temporárias para cargos efetivamente vagos durante o período de validade do concurso em número que alcançasse sua classificação, de modo que não restou configurada a preterição indevida. ...”.

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro de reserva, razão pela qual deve ser mantida a decisão de primeiro grau.

Quanto ao argumento da agravante no sentido de que candidatos com colocação superiores à sua já foram nomeados e empossados, observa-se que isso ocorrem em decorrência de decisões judiciais, caso em que não ocorre preterição de candidato, porquanto inexiste ato espontâneo da Administração Pública.

Portanto, deve ser mantida a decisão de primeiro grau.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento, nos termos da fundamentação ao norte lançada.

Advirto que em caso de interposição de recurso ao Colegiado, o recorrente estará sujeito a multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (artigos 80, VII c/c 81, ambos do CPC).

Publique-se.

Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências.

Belém/PA, 26 de abril de 2022.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;