TJPA - 0834772-90.2022.8.14.0301

PROCESSO Nº 0834772-90.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: BELÉM (3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL) EMBARGANTE: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: ELISIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS) EMBARGADOS: DECISÃO MONOCRÁTICA (ID.

Nº 21138588) E PHARMED COMÉRCIO ONLINE DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA (ADVOGADO: WILSON VASQUES BORGES DE SOUZA ATAIDE, OAB/PA Nº 34.903 E OUTROS) PROCURADORA DE JUSTIÇA: ROSA MARIA RODRIGUES CARVALHO RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ERRO MATERIAL.

CORREÇÃO.

PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

INOVAÇÃO RECURSAL.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.Embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática que conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Pará, reformando em parte a sentença para afastar a anterioridade anual e aplicar o prazo nonagesimal para a exigência do DIFAL.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A controvérsia consiste em (i) verificar a existência de erro material quanto à natureza da ação, equivocadamente identificada como mandado de segurança e não como ação de repetição de indébito; e (ii) analisar a alegada omissão quanto à condenação do Estado do Pará à restituição de valores pagos indevidamente.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Identificação de erro material no relatório da decisão embargada, sendo corrigida a nomenclatura da ação principal para ação de repetição de indébito. 4.

Inovação recursal configurada quanto à alegação de omissão relacionada à restituição dos valores, por ausência de discussão dessa questão em sede de apelação, caracterizando preclusão consumativa. 5.

Recurso parcialmente provido para sanar erro material, sem alteração do mérito da decisão embargada.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Embargos de declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento: "1.

O erro material pode ser corrigido em sede de embargos de declaração, sem alteração do julgamento. 2.

A preclusão consumativa impede a inovação recursal quanto a temas não suscitados oportunamente." "Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 1.022 e 1.025. "Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2.019.623/SP, Rel.

Min.

Raul Araújo, DJe 4/10/2022; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1736541/RJ, DJe 30/06/2022." DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL interpostos por PHARMED COMÉRCIO ONLINE DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA em face da decisão monocrática (ID. nº 21138588), de minha relatoria, onde conheci e dei parcial provimento ao recurso de apelação opostos pelo ESTADO DO PARÁ, reformando em parte a sentença, para afastar a anterioridade anual e aplicar o prazo nonagesimal.

O processo de origem trata de Ação de Repetição de Indébito Tributário, por meio da qual a embargante pleiteia a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), no valor de R$ 8.145,46, referente a operação de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte.

A decisão de 1º grau julgou procedente o pleito, afastando a exigência do DIFAL para o exercício financeiro de 2022.

Contudo, a sentença foi parcialmente reformada pelo relator da 2ª Turma Julgadora, que reconheceu a constitucionalidade da cobrança a partir de abril de 2022, modulando os efeitos conforme decisão do STF no Tema 1093.

A embargante alega contradição na decisão, ao identificar equivocadamente a natureza da ação como mandado de segurança e não como ação de repetição de indébito, bem como omissão quanto à condenação expressa do Estado do Pará a restituir os valores recolhidos indevidamente.

Suscita pelo reconhecimento da contradição quanto à natureza da demanda.

Solicita a determinação expressa para a restituição do valor de R$ 8.145,46.

Suplica pela condenação do recorrido ao pagamento de custas e honorários advocatícios e o reconhecimento do prequestionamento da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC, para fins de interposição de eventuais recursos aos tribunais superiores.

Antes esses argumentos, requer, que seja conhecido e provido os presentes embargos de declaração para suprimento da omissão e contradição apontadas, com a finalidade de acolher os pedidos da embargante, especialmente quanto a solicitação de determinação da restituição do valor de R$ 8.145,46.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões, conforme certidão de Id. 21242485.

Belém (PA), data registrada no sistema. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso de embargos de declaração.

A função dos embargos de declaração é a de esclarecer ou integrar certa decisão.

Trata-se de recurso de fundamentação vinculada, razão pela qual, nos termos do art. 1.022 do CPC, deve-se apontar a contradição, obscuridade, omissão ou erro material no julgado.

A propósito, Daniel Amorim Assumpção Neves explica que: “Erro material é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente a vontade do órgão prolator da decisão.

Mesmo estando previsto como vício de saneamento por meio de embargos de declaração de erro material não depende dos embargos de declaração (informativo 544/STF, Plenário, RE 492.837 QO/MG, rel.

Carmem Lúcia, j. 29.04.2009) inclusive não havendo preclusão para sua alegação, que pode ser feita até mesmo depois do trânsito em julgado da decisão (informativo 547/STJ, 2ª Turma, RMS 43.956/MG, REL.

Min.

Og Fernandes, j. 09.09.2014, Dje 23.09.2014; Enunciado nº 360 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A não oposição de Embargos d Declaração em caso de erro material na decisão não impede sua correção a qualquer tempo”).

A inclusão do erro material como matéria expressamente alegável em sede de embargos de declaração é importante porque não deixa dúvida de que, alegado erro material sob forma de embargos de declaração, assim será tratada procedimentalmente a alegação em especial quanto à interrupção do prazo recursal.” (Neves, Daniel Amorim Assumpção – Código de Process Civil Comentado / Daniel Amorim Assumpção Neves. – 6.

E. ver.

E atual. – São Paulo: Es.

JusPodivm, 2021.

P. 1851).” Em regra, esse recurso não conduz a novo julgamento da matéria, mas tão somente à correção dos eventuais vícios apontados.

Nesse sentido é o Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ERRO MATERIAL.

OCORRÊNCIA.

EMBARGOS ACOLHIDOS APENAS PARA SANAR ERRO MATERIAL. 1.

Detectada a ocorrência de erro material, quanto ao objeto da lide, deve o órgão julgador proceder à sua correção. 2.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar erro material, sem alteração da decisão de não provimento do agravo. (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1736541 RJ 2020/0189937-9, Data de Julgamento: 27/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2022) Pois bem.

De início, observo que a decisão a qual se requer reforma merece parcial provimento.

Cinge-se a controvérsia posta aos autos em aferir se merece reforma a decisão monocrática embargada, que reformou parcialmente a decisão de primeiro grau, reconhecendo a constitucionalidade da cobrança a partir de abril de 2022, modulando os efeitos conforme decisão do STF no Tema 1093.

Da alegação de contradição no decisum, verifico que merece reforma nesse ponto.

Pois, consta equivocadamente no relatório da decisão embargada que a natureza da ação seria mandado de segurança e não como ação de repetição de indébito.

Desta forma, merece acolhimento neste ponto.

Enfrentando o segundo argumento expostos nos autos, sob a ótica da alegação de omissão quanto à condenação expressa do Estado do Pará a restituir os valores recolhidos indevidamente, observo que a referida questão não foi trazida em Recurso de Apelação, razão pela qual a decisão guerreada sequer adentrou no referido tema.

A arguição, somente em sede embargos de declaração, da tese não suscitada oportunamente configura indevida inovação recursal, a respeito da qual já se consumou a preclusão.

Isto é, o ora embargante deixou de recorrer em momento oportuno da sentença que não impôs a condenação pretendida.

Sobre o tema em questão, preleciona NELSON NERY JÚNIOR que “uma vez já exercido o direito de recorrer, consumou-se a oportunidade de fazê-lo, de sorte a impedir que o recorrente torne a impugnar o pronunciamento judicial já impugnado” (in Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, 5ª ed., Ed.

Revista dos Tribunais, p.164).

Coadunando a esse posicionamento, a jurisprudência do STJ, senão vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE DESPEJO POR DENÚNCIA VAZIA.

LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO.

TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA.

PRECLUSÃO PRO JUDICATO.

QUESTÃO JÁ DECIDIDA.

PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUE SE OPERA MESMO EM RELAÇÃO A QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.

CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.

Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2.015, na medida em que a eg.

Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação. 2.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio.

Precedentes. 3.

O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.019.623/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Deste modo, não há como amparar o pedido vislumbrado em questão.

Impede destacar, ainda, que o provimento parcial não se trata de alteração do julgamento, e sim apenas uma correção da nomenclatura da ação principal tratada nos autos.

Destarte, entendo pelo conhecimento dos presentes embargos de declaração, apenas para retificar a nomenclatura da ação sem alteração do decisum.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento aos embargos declaração opostos pela embargante, a fim de sanar o erro material apontado no relatório da decisão monocrática (ID nº 21138588), mantendo inalterado o julgamento da apelação nos demais termos, conforme fundamentação.

Belém (PA), data registrada no sistema.

Des.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

PROCESSO PJE Nº º 0834772-90.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: BELÉM (3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL) APELANTE: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: OMAR FARAH FREIRE) APELADO: PHARMED COMERCIO ONLINE DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA LTDA (ADVOGADO: WILSON VASQUES BORGES DE SOUZA ATAIDE – OAB/GO 34.903) PROCURADORA DE JUSTIÇA: ROSA MARIA RODRIGUES CARVALHO RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF.

JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança. 2.

A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso. 3.

A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal. 4.

Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a sentença, afastando-se a anterioridade anual.

DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém nos autos do Mandado de Segurança impetrado por PHARMED COMERCIO ONLINE DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA LTDA .

Historiam os autos que a empresa impetrante ingressou com Mandado de Segurança com o objetivo de afastar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre suas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e localizados no Estado do Pará.

Aduziu que a cobrança do DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, devendo assim, iniciar apenas em 1º de janeiro de 2022, porque posterior à promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento do STF no julgamento do Tema 1093.

Dessa forma, postulou o afastamento da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS DIFAL sobre as operações de aquisições interestaduais de bens destinados a consumidores finais não contribuintes com base no art. 151, IV, CTN.

Após ter sido concedida a medida liminar postulada, prestadas informações pelo impetrado e manifestando-se o Ministério Público de Primeiro Grau, sobreveio a sentença recorrida, nos seguintes termos: “Dispositivo 24-Diante o exposto, CONFIRMO A TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE a ação, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

RECONHEÇO e DECLARO o direito pleiteado com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o requerido se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 25-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. (...)” Inconformados, o apelante argui, preliminarmente, a inadequação do valor da causa, uma vez que se encontra nitidamente incompatível com o proveito econômico almejado.

Além disso, argui a necessidade de indeferimento da petição inicial, diante da impossibilidade da pretensão de declaração de inconstitucionalidade de textos normativos em sede de mandado de segurança.

No mérito, indica contexto da edição da Lei Complementar n° 190/2022, assim como do julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE-RG 1.287.019/DF.

Elenca a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar n° 190/2022, assim como a impossibilidade de se conferir ao art. 3° da LC a interpretação pretendida pela requerente.

Acrescenta que, quando do julgamento do RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), relativo ao DIFAL, foi ficado que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Menciona o cumprimento do prazo estabelecido para edição da Lei Complementar n° 190/2022 pelo Congresso Nacional e do prazo constitucional para sanção da presidência.

Aduz a ausência de prévio requerimento administrativo para devolução do suposto valor recolhido a maior, devendo a ação ser extinta por ausência de interesse de agir, diante da existência de meios próprios para analisar o pedido de crédito, além da impossibilidade de o Mandado de Segurança atingir e produzir efeitos pretéritos e/ou ser usado como substituto de ação de cobrança.

Sustenta a impossibilidade jurídica de se fazer a devolução de tributo, diante da necessidade de concessão de crédito, não de repetição, bem como realiza impugnação, em caso de procedência da ação, da forma de cálculo do ICMS e dos juros de mora na repetição de indébito.

Por fim, defende a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal posto que contundentes os elementos ensejadores do presente recurso, bem como presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, principalmente no que tange à probabilidade do direito e ao perigo da demora.

Dessa forma, pugna que seja determinada a suspensão da medida liminar e o restabelecimento da cobrança do DIFAL e, ao final, que seja provido para reformar a sentença prolatada e julgar improcedente o pedido inicial.

Foram apresentadas contrarrazões.

Encaminhados a este Tribunal, coube-me a relatoria do feito.

Determinei a remessa dos autos ao Ministério Público de Segundo Grau para exame e parecer, que se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório.

DECIDO.

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Compulsando os autos, entendo que comportam julgamento monocrático, por não se encontrar a sentença em total conformidade com a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, consoante art. 932, VIII, do CPC c/c art. 133, XII, b e d, do Regimento Interno TJ/PA, senão vejamos.

O ponto central da discussão diz respeito "ao recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado do Pará, no exercício fiscal de 2022.".

Inicialmente, de acordo com as alíneas ‘’b’’ e ‘’c’’, do inciso III, do art. 150 da CR, o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou, configurando os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal.

No tocante ao tema em análise, compreende-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – DIFAL ICMS é espécie tributária de competência estadual criado pela Emenda Constitucional nº 87/2015: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Em razão de divergências acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469/DF, sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Vejamos: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) Da referida decisão, a qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, adveio o precedente ao norte citado, sob o Tema nº 1.093, no qual ficou estabelecido que cabe à lei complementar regulamentar a EC Nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Importa destacar que a referida decisão modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), com exceção das ações em curso na data do julgamento, em 24/02/2021.

Reitera-se que o Diferencial de Alíquota somente pode ser exigível quando da sanção e consequente início da vigência de Lei Complementar que regulamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Destaca-se que, no Estado do Pará, a cobrança e o recolhimento do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS foram instituídos por meio da Lei Estadual nº 8.315/15, publicada em 03/12/2015 e que passou a ter validade no ano de 2016.

Diante da necessidade de regulamentação legal, na data de 04/01/2022 foi publicada a Lei complementar nº 190/2022, a qual disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações, cumprindo a exigência sobre regulamentação por Lei Complementar.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

Vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023.

Já nas demais ADIs, busca-se a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal.

De maneira definitiva, no dia 29 de novembro de 2023, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente prevista na parte final do art. 3º da LC 190/2022, por opção do legislador, não sendo aplicável o princípio da anterioridade anual, à medida que o referido diploma não instituiu tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte.

No caso concreto, isso significa que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pode ser cobrado pelos Estados a partir de 5 de abril de 2022.

Na mesma direção, este Tribunal de Justiça decidiu: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MERCADORIA A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DO PARÁ. (...). 3.

Deste modo,conheço dos recursos, negando provimento ao apelo da parte autora e dando parcialprovimento ao recurso do Estado do Pará, para permitir a Cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) de icms nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, pela empresa apelada a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, conforme a fundamentação lançada. (TJ´PA 0834981-59.2022.8.14.0301, RELATOR: EZILDA PASTANA MUTRAN, DATA DO JULGAMENTO: 30/03/2024, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO) Assim, diante da consolidação do entendimento quanto à possibilidade e constitucionalidade da cobrança do DIFAL desde o ano de 2022, com a observância da anterioridade apenas nonagesimal, é imperativa a reforma parcial da sentença para conceder parcialmente a segurança pleiteada.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, inciso VIII, alínea b, do CPC/2015 e 133, XII, b e d, do Regimento Interno deste Tribunal, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação do ESTADO DO PARÁ, reformando em parte a sentença, para afastar a anterioridade anual e aplicar o prazo nonagesimal, conforme recente entendimento proferido pelo STF, consoante os fundamentos expostos.

Belém, data registrada no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR