TJPA - 0842432-09.2020.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª Vara de Execução Fiscal Comarca de Belém Processo nº. 0842432-09.2020.8.14.0301 Vistos, etc.

Tratam os presentes autos de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por FORMOSA HOLDING LTDA, contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE BELÉM, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/2009.

Em inicial aduz a impetrante que seus sócios pretendiam transferir bens imóveis de sua propriedade para a pessoa jurídica no afã de integralizar o capital social da empresa, requerendo, para tanto, o reconhecimento da incidência de imunidade tributária prevista na Constituição Federal quanto ao Imposto sobre a Transmissão de Bens “Inter Vivos” – ITBI.

Informa que o pleito foi indeferido administrativamente ao argumento de que o objeto social da empresa se enquadra na exceção à regra da imunidade, contudo entende que não houve apreciação do critério de preponderância da atividade empresarial desenvolvida contido no CTN, tornando o ato coator ilegal.

Pugna, ao final, pela concessão da segurança para reconhecer o direito líquido e certo quanto à incidência da imunidade tributária na espécie e, consequentemente, a transferência dos imóveis sem o pagamento do respectivo ITBI diante da benesse constitucional.

Com a inicial vieram acostados os documentos comprobatórios.

Em decisão de ID n. 19372328, este Juízo concedeu a medida liminar requerida, diante do preenchimento dos requisitos legais.

A liminar foi cumprida com expedição da Declaração de Não Incidência de ITBI Condicionada em favor da impetrante, conforme comprovado pelo Município de Belém no documento de ID n. 19859579.

A autoridade apontada como coatora, apesar de notificada, deixou de prestar as informações solicitadas, nos termos da certidão de ID n. 21349253.

Comunicação de interposição de Agravo de Instrumento pelo Município de Belém em ID n. 20248354.

O Município de Belém ingressou no feito e ofereceu manifestação alegando, em síntese, a necessidade de dilação probatória para comprovação do preenchimento dos requisitos constitucionais e legais para deferimento da imunidade pleiteada.

Defendeu que a imunidade tributária prevista na Constituição Federal não é automática e exige a satisfação de outras condições legais, o que não foi observado pela empresa impetrante.

Sustentou que a imunidade não dispensa o cumprimento de obrigação acessória quanto à prova de ser beneficiária do instituto imunizante e que é legal a cobrança do pagamento prévio do tributo para posterior análise da preponderância da atividade da empresa.

Finalmente, aduz que a atividade preponderante da impetrante afasta a incidência da imunidade guerreada, na forma da lei de regência, requerendo, ao final, a revogação da liminar deferida e a denegação da ordem (ID n. 20320231).

O Ministério Público apresentou parecer em ID n. 22406640 manifestando-se pela concessão da segurança.

Vieram-me os autos conclusos para decisão. É O RELATÓRIO.

DECIDO.

A Lei Federal nº 12.016/2009 disciplinou o mandado de segurança individual e coletivo, garantia fundamental da República Federativa do Brasil, em atenção ao art. 5º, LXIX, da CRFB.

Dispõe o art. 1º da supracitada Lei, in verbis: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. É pacífico o entendimento pelo cabimento do mandamus no que tange à matéria tributária, em que pese as restrições legais quanto ao seu manejo em determinados aspectos.

Sobre o tema anota Hugo de Brito Machado: “[...] o mandado de segurança é um excelente instrumento que nossa ordem jurídica coloca à disposição do contribuinte para o controle da validade jurídica da tributação.

Não apenas para o controle da legalidade e da constitucionalidade da exigência do tributo, mas também do lançamento tributário em todas as suas fases e, ainda, de todo e qualquer ato praticado por autoridade da Administração Tributária.

Desde que o direito a ser defendido seja líquido e certo, é cabível o mandado de segurança contra ato desprovido de validade jurídica, praticado por qualquer autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos níveis governamentais”. (MACHADO, Hugo de Brito.

Mandado de Segurança em matéria tributária, 9. ed.

São Paulo: Malheiros, 2016.

P. 25).

No caso dos autos, a Impetrante pretende o reconhecimento da imunidade tributária na transferência de bens imóveis para integralização de seu capital social e, como corolário, a não incidência do ITBI correspondente ao ato.

I – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

QUESTÃO DE MÉRITO.

Inicialmente, verifica-se que o Município de Belém sustentou a inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória.

Contudo, esta alegação se confunde com o próprio mérito, razão pela qual passo à análise conjunta da matéria.

II – ITBI.

TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCONDICIONADA.

INTERPRETAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE RECONHECIDO.

Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação do instituto da imunidade tributária previsto na Constituição Federal no caso de transferência de bens imóveis para fins de integralização do capital social da empresa impetrante.

Como cediço, a imunidade é uma limitação constitucional ao poder de tributar em que o Poder Constituinte afasta a incidência da regra da tributação em relação às hipóteses abstratamente previstas na Lei Maior.

Na lição de Regina Helena Costa: “imunidade tributária, então, pode ser definida como a exoneração fixada constitucionalmente, traduzida em norma expressa impeditiva de atribuição da competência tributária” (In:___.

Imunidades tributárias: teoria e análise da jurisprudência do STF. 2. ed.

São Paulo: Malheiros, 2006, p. 52).

Nesse viés, a Constituição Federal instituiu imunidade tributária específica quanto à hipótese de incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens “Inter vivos” nos seguintes termos: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (Grifos nossos) O dispositivo acima transcrito enuncia dois casos de imunidade, quais sejam: a) transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Entendia-se que a ressalva final constante da norma constitucional era aplicável às duas formas de imunidade elencadas, isto é, que para ambas era necessário que a atividade preponderante da empresa não se constituísse em compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Inclusive, nesse sentido foi construída a fundamentação da decisão liminar proferida, amparada em julgados de diversas cortes do país.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, em sede de Repercussão Geral, fixou entendimento no sentido de que a imunidade tributária é incondicionada para os casos de transmissão de bens e direitos destinados à integralização do capital social da empresa.

Logo, nessas situações, não há que se perquirir sobre a atividade exercida pela pessoa jurídica, desde que os bens tenham a finalidade de realização de capital da empresa.

Entrementes, a imunidade está limitada ao montante do capital subscrito no contrato social, de modo que sobre o valor dos bens que sobrepujar o capital social incidirá o imposto.

Nesse sentido foi fixada a tese seguinte: Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Importante consignar que a decisão da Suprema Corte somente transitou em julgado em 15 de outubro de 2020, ou seja, posteriormente à prolação da decisão liminar de ID n. 19372328, motivo pelo qual se adota, nesta oportunidade, a ratio decidendi do acórdão paradigmático acima apontado.

Nesse espeque, hialino é o voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes, relator do acórdão, sobre a questão: “[...] a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.).

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. [...] Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo.

Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.

Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.

Essa extensão interpretativa em termos de imunidades não é aceita por nossa SUPREMA CORTE, por constituir exceção constitucional à capacidade tributária: [...] Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.

Por outro lado, nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante por eles subscrito, e que o contrato social preveja que essa parcela será classificada como reserva de capital.

Essa convenção se insere na autonomia de vontade dos subscritores.

O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal.

Ainda que o preceito constitucional em apreço tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma. [...] Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado”. (Grifos nossos) Outrossim, a doutrina de Kiyoshi Harada já direcionava para este entendimento, corroborando com a decisão exarada pelo STF, ao afirmar que “a imunidade referida na primeira parte do inciso I (realização de capital) é incondicionada, sendo autoaplicável, ao passo que a imunidade da segunda parte do inciso I é condicionada aos requisitos aí previstos” (In:___.

Direito Financeiro e Tributário. 26. ed. rev. atual. ampl.

São Paulo: Atlas, 2017, p. 369, e-book) – grifos nossos.

Nesse sentido, também é a lição de Helton Kramer Lustoza que evidencia as duas hipóteses de imunidade da norma constitucional, in verbis: [...] E a Carta Magna, ao mesmo tempo em que definiu a regra matriz do ITBI, também criou uma regra específica de imunidade em que o imposto não incidirá sobre a transmissão dos bens ou direitos quando efetuada para a sua incorporação e desincorporação de patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito.

Também não haverá incidência quando a transmissão de bens ou direitos for em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. (CASTRO, Eduardo M.

L.

Rodrigues de; LUSTOZA, Helton Kramer; DIAS JR, Antonio Augusto.

Tributos em Espécie. 8. ed. rev.

Salvador: JusPodivm, 2021, p. 991) (Grifos do autor).

Em suma, tem-se que a imunidade tributária objeto da presente controvérsia é aplicável independentemente da atividade exercida pela empresa, desde que a transferência de bens e direitos se destine à integralização do capital social, pois se trata de norma constitucional de eficácia plena, incondicionada e autoaplicável.

Por outro lado, a Tese 796 fixada pelo STF determina que seja analisado o valor dos bens a serem incorporados ao patrimônio da empresa, de modo que só gozará da imunidade a quantia equivalente ao montante do capital subscrito, visto que o que exceder não está amparado pela regra constitucional imunizante.

No caso em apreço, a última alteração contratual do Formosa Holding LTDA na Junta Comercial do Pará, realizada em 16/07/2018, alterou o capital subscrito para o correspondente a R$15.703.155,76 (quinze milhões, setecentos e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e setenta e seis centavos), conforme documento acostado em ID n. 18969723 – pág. 17.

Para fins de integralização do capital, a cláusula segunda, parágrafo único, do referido contrato social indica os seguintes bens e direitos: a) R$2.000,00 (dois mil reais) já integralizados quando da constituição da sociedade; b) 98% das quotas da sociedade “Supermercados Formosa LTDA”, avaliadas pelos sócios em R$ 2.450.000,00 (dois milhões e quatrocentos e cinquenta mil reais); c) transferência para a pessoa jurídica dos seguintes bens imóveis de propriedade dos sócios: c.1) imóvel registrado na matrícula nº 266, Livro 2-HK, folha 266, avaliado pelos sócios no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais); c.2) imóvel registrado na matrícula nº 429, Livro 2-HR, folha 429, avaliado pelos sócios em R$930.816,42 (novecentos e trinta mil, oitocentos e dezesseis reais e quarenta e dois centavos); c.3) imóvel registrado na matrícula nº 372, Livro 2-GL, folha 372, avaliado pelos sócios no valor de R$4.058.772,30 (quatro milhões, cinquenta e oito mil, setecentos e setenta e dois reais e trinta centavos); c.4) imóvel registrado na matrícula nº 887, Livro 02, folha 001, avaliado pelos sócios no valor de R$8.061.567,04 (oito milhões, sessenta e um mil, quinhentos e sessenta e sete reais e quatro centavos).

Pela simples soma aritmética dos valores atribuídos aos bens, verifica-se que o total apurado equivale exatamente à quantia do capital subscrito, o que satisfaz a exigência constitucional e a interpretação dada pela Suprema Corte para a incidência da imunidade pleiteada consubstanciada no art. 156, §2º, I, da CRFB.

Destarte, mostra-se ilegal o ato da autoridade coatora em indeferir o pedido da empresa impetrante quanto ao reconhecimento da imunidade em questão (decisão administrativa de ID n. 18970243).

Isto porque, a atividade preponderante desenvolvida pela empresa não é uma condição a ser preenchida para o reconhecimento da imunidade.

Assim, é inaplicável ao caso concreto a previsão contida no art. 3º, §§ 1º a 5º, da Lei Municipal nº 8.792/2010.

Nessa toada, o art. 37 do CTN e o art. 3º, §§1º a 5º, da LM nº 8.792/2010 somente são aplicáveis no caso de incorporação de imóvel por força de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, situações nas quais se deve aferir a atividade preponderante da empresa adquirente, o que não é o caso dos autos, conforme já explanado.

Portanto, tratando-se de transferência de bens imóveis para integralização do capital e que se limita ao valor subscrito no contrato social, merece guarida o pleito da impetrante em reconhecer a incidência da imunidade tributária.

III – PARTE DISPOSITIVA ANTE O EXPOSTO, considerando as razões expendidas e a cota ministerial, CONCEDO A SEGURANÇA, confirmando parcialmente a decisão liminar, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante quanto à imunidade tributária referente ao ato de transferência de bens imóveis dos sócios para realização do capital da empresa, limitado ao valor subscrito no contrato social, em atenção ao que prescreve o art. 156, §2º, I, da CRFB e com base no entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no julgamento do RE nº 796.376/SC.

Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Encaminhem-se os autos ao E.

TJPA para fins de reexame necessário, por força do disposto no art. 14, § 1º, da Lei Mandamental.

Com relação às custas e despesas processuais, isento o Município de Belém, em razão do disposto no art. 40, inciso I, da Lei nº 8.328/2015, que dispõe sobre o Regimento de Custas do Poder Judiciário do Estado do Pará.

Sem honorários, nos termos da Súmula 512/STF, Súmula 105/STJ e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, procedam-se as anotações necessárias e, em seguida, arquivem-se os autos com a respectiva baixa no sistema processual e cautelas legais.

Sem custas.

P.

R.

I.

C.

Belém, 10 de fevereiro de 2022.

Dr.

Luiz Otávio Oliveira Moreira Juiz respondendo pela 1ª Vara de Execução Fiscal da Capital