TJPA - 0808672-98.2022.8.14.0301

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO N.º 0808672-98.2022.8.14.0301 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADA: ALIPARTS COMERCIO ELETRONICO LTDA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL do ESTADO DO PARÁ contra a sentença proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em seu desfavor do DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS DO ESTADO DO PARÁ por COLOR VISÃO DO BRASIL INDÚSTRIA ACRÍLICA LTDA, que concedeu a segurança e afastou a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, determinando, ainda, que a autoridade coatora se abstivesse da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

O Estado do Pará recorre arguindo essencialmente que é legal a cobrança do ICMS-DIFAL desde o exercício de 2022 e pede a reforma da sentença.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 18282610.

Desnecessária a manifestação do Ministério Público dada a ausência de interesse público primário na presente ação. É o relatório.

DECIDO.

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

Em se tratando de matéria que já se encontra pacificada em sede de repercussão geral e julgamentos de ADIs e considerando que, nestas circunstâncias, é lícito ao Relator julgar a apelação monocraticamente, na forma do art. 932, inciso V, letra “b”, do CPC, passo a apreciar a matéria do mérito.

Realmente houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença, neste particular, encontra respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Contudo, deve ser observado que o Juízo a quo consignou que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023.

Neste sentido, não foi observada a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido que a declaração de inconstitucionais somente produzirá efeito a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (2022), in verbis: “Não obstante o vácuo normativo ocasionado pela inexistência de lei complementar, é fato que os estados continuaram a poder cobrar o ICMS com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio.

No caso dos autos, não há dúvida de que uma miríade de operações foi tributada nos moldes da Lei distrital nº 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal e dessas outras cláusulas do Convênio.

Além do mais, é imprescindível recordar que a EC nº 87/15 e o convênio impugnado, o qual a regulamentou, vieram com o objetivo de melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais.

Nesse sentido, a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional.

Reproduzo as considerações lançadas pelo Secretário de Estado de Fazenda do Distrito Federal nas informações por ele prestadas na ADI nº 5.469/DF (em julgamento conjunto): (...) Já em meu voto anterior (sessão de 11/11/20) eu havia feito uma proposição de modulação.

Diante das ponderações do Ministro Roberto Barroso, ao longo do julgamento, e ultimada a apreciação do mérito somente agora, em 2021, retifico a proposta anteriormente formulada, sugerindo a Vossas Excelências a modulação que passo a expor.

Proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para estabelecer que a decisão produza efeitos, (i) quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, (ii) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados.

Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” Isto porque, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria nos seguintes termos: “Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Daí porque, foram propostas as ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo o objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o termo inicial de exigência de ICMS-DIFAL - diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

As referidas ações foram julgadas no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste sentido, verifico que o mandado de segurança foi impetrado em 22.03.2022, ou seja: após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, e aplica-se o disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, sobre o início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Por tais razões, não pode ser acolhido o pedido deferido na sentença, para não exigência do DIFAL durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, pois a tese encontra óbice na decisão paradigmática proferida no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, por conseguinte, a sentença deve ser reformada para conceder a segurança apenas obstando a exação de ICMS-DIFAL em período de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal estabelecida em seu art. 3.º.

Por tais razões, conheço da apelação e na forma dos artigos 927, I; 932, V, ‘b’ do CPC c/c ADIs 7066, 7070 e 7078 do STF DOU PARCIAL PROVIMENTO para fixar que a exação relativa ao DIFAL pode ser levada a termo depois de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, proceda-se a baixado do processo e remessa ao Juízo de origem, para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora