TJPA - 0840214-08.2020.8.14.0301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0840214-08.2020.8.14.0301 APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: NORTE SHOPPING BELEM S/A RELATOR(A): Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCESSO Nº 0840214-08.2020.8.14.0301 EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ EMBARGANTE/EMBARGADO: NORTE SHOPPING BELÉM S/A RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

DÍVIDA DE ICMS-DIFAL.

OMISSÃO SANADA.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

REJEIÇÃO DOS DEMAIS PONTOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração opostos, respectivamente, pelo Estado do Pará e por Norte Shopping Belém S/A, contra acórdão que deu provimento à apelação do Estado para extinguir ação anulatória de débito fiscal, sem resolução de mérito, por ausência de notas fiscais indispensáveis à propositura da demanda. 2.

O Estado alegou omissão quanto à fixação de honorários sucumbenciais. 3.

A empresa sustentou existência de omissão, obscuridade e contradição relacionadas à sua condição de não contribuinte do ICMS e à retroatividade do cancelamento de sua inscrição estadual.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4.

Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão omitiu-se quanto à fixação de honorários advocatícios de sucumbência; e (ii) verificar se houve vícios formais na decisão que justificariam efeitos infringentes quanto à condição de contribuinte do ICMS à época dos fatos.

III.

RAZÕES DE DECIDIR IV.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ 4.

Constatada omissão quanto à fixação de honorários de sucumbência, cabível sua inclusão, com base no art. 85, §3º, I, do CPC, aplicando-se o princípio da causalidade.

V.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA NORTE SHOPPING BELÉM S/A 5.

Não se verificam omissão, obscuridade ou contradição no julgamento quanto à condição de contribuinte do ICMS, pois a empresa detinha inscrição estadual ativa à época das autuações e não apresentou as notas fiscais exigidas. 6.

O reconhecimento posterior da não obrigatoriedade de inscrição não retroage para afastar a responsabilidade tributária. 7.

O uso dos embargos para rediscutir mérito é incabível, nos termos do art. 1.022 do CPC.

VI.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Embargos de declaração do Estado do Pará providos para suprir omissão e condenar a parte adversa ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa. 9.

Embargos de declaração de Norte Shopping Belém S/A rejeitados.

Tese de julgamento: “1. É cabível a fixação de honorários sucumbenciais mesmo nos casos de extinção do processo sem resolução de mérito, quando configurada a responsabilidade pela propositura da demanda. 2.

Não configuram vícios formais os fundamentos que reconhecem a legitimidade da inscrição estadual à época dos fatos para fins de exigência do ICMS-DIFAL.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, VII e VIII; CPC, arts. 1.022, 85, §§ 3º e 8º; RICMS/PA, art. 14, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 484, Rel.

Min.

Cristiano Zanin, Pleno, j. 18.03.2024; STJ, EDcl no REsp 1.978.532/SP, Rel.

Min.

Afrânio Vilela, 2ª Turma, j. 11.03.2024; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 871.916/RS, 4ª Turma, j. 06.03.2023.

Vistos etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos interposto, dando provimento aos Embargos de Declaração do Estado do Pará e negar provimento aos Embargos de Declaração da Norte Shopping Belém S/A, nos termos do voto da Magistrada Relatora. 18ª Sessão Ordinária da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e cinco (16/06/2025).

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Ezilda Pastana Mutran.

RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PARÁ e pelo NORTE SHOPPING BELÉM S/A contra o acórdão proferido pela 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Vejamos a ementa do julgado: “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL).

CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que julgou procedente o pedido da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Norte Shopping Belém S/A, desconstituindo créditos tributários referentes à ausência de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de notas fiscais apresentadas pela apelada é suficiente para invalidar a sentença que desconstituiu os créditos tributários; (ii) estabelecer se a apelada, como contribuinte do ICMS à época das aquisições, deve recolher o diferencial de alíquota (DIFAL) incidente sobre a compra de bens para uso e consumo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

As notas fiscais que embasaram as autuações fiscais não foram apresentadas pela apelada, o que constitui documento indispensável para a propositura da ação anulatória de débito fiscal. 4.

A apelada possuía inscrição estadual como contribuinte do ICMS no período das autuações, fato que implica a obrigação de recolher o diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de bens para uso e consumo. 5.

A legislação vigente à época das operações comerciais impõe ao contribuinte do ICMS a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota, conforme art. 155, §2º, VII, da CF/88 e art. 14, §4º do RICMS/PA.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso provido.” O Estado do Pará (ID 24140176) opôs embargos de declaração, alegando que o acórdão foi omisso quanto à condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Sustentou que, ao julgar procedente a apelação e reformar integralmente a sentença de 1º grau, o julgado deveria ter condenado a parte adversa nas verbas sucumbenciais, nos termos do art. 85, §3º, do CPC, em virtude da aplicação do princípio da causalidade.

Requereu, assim, o suprimento da omissão, com a fixação dos honorários nos percentuais legalmente estabelecidos.

Por sua vez, o Norte Shopping Belém S/A (ID 24502077) também opôs embargos de declaração, alegando obscuridade, omissão e contradição na decisão.

Argumentou, primeiramente, que houve omissão quanto à inscrição estadual realizada de ofício pelo Estado, posteriormente cancelada administrativamente, assim como a anulação de cobranças de ICMS/DIFAL em outros autos administrativos pelo próprio fisco, fatos que não foram enfrentados.

Alegou ainda obscuridade quanto à necessidade de apresentação de notas fiscais, uma vez que, como não contribuinte do ICMS, não lhe incumbiria a obrigação tributária ora discutida.

Sustentou, ademais, contradição na aplicação de jurisprudência do próprio TJPA que, segundo a embargante, reforçaria sua tese, e não o contrário, por reconhecer que destinatário final não contribuinte não é responsável pelo DIFAL.

Requereu, ao final, o acolhimento dos aclaratórios com efeitos infringentes para reformar o julgado.

Nas contrarrazões aos embargos interpostos pelo Estado do Pará (ID 25569891), o Norte Shopping Belém S/A defendeu a improcedência do pedido de fixação dos honorários com base no art. 85, §3º, do CPC.

Alegou que, diante do valor da causa — cerca de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) — a eventual fixação de honorários na forma pretendida geraria condenação de aproximadamente R$ 30.000,00 (trinta mil reais), quantia considerada excessiva para uma causa sem complexidade fática ou probatória.

Defendeu a aplicação do art. 85, §8º, do CPC, com fixação equitativa dos honorários.

Por sua vez, nas contrarrazões aos embargos opostos pela NORTE SHOPPING BELÉM S/A (ID 25895951), o Estado do Pará asseverou que não há vício algum na decisão, e que os aclaratórios pretendem apenas rediscutir o mérito da demanda, o que é vedado em sede de embargos de declaração.

Sustentou que a embargante não apresentou nos autos as notas fiscais que deram origem às autuações, ônus que lhe competia e que, como contribuinte à época dos fatos, era sim responsável pelo recolhimento do ICMS DIFAL.

Aduziu que os embargos da empresa devem ser reputados protelatórios, por não se enquadrarem nas hipóteses do art. 1.022 do CPC. É o relatório.

VOTO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Cuida-se de Embargos de Declaração opostos, respectivamente, pelo ESTADO DO PARÁ e por NORTE SHOPPING BELÉM S/A, contra decisão monocrática que deu provimento à Apelação interposta pelo Estado para extinguir a ação originária, sem resolução de mérito, em razão da ausência de documento essencial à propositura da demanda.

Os aclaratórios foram interpostos tempestivamente, por partes legitimadas e mediante instrumento processual adequado, razão pela qual deles conheço e, ao adentrar na análise de mérito, se constata a pertinência de um recurso e com relação ao segundo, se verifica que não se fazem presentes quaisquer das hipóteses legais previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não se reconhecendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ensejar a correção do decisum.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão sobre ponto que devia ser obrigatoriamente enfrentado, esclarecer obscuridade na fundamentação, eliminar contradição interna no julgado ou corrigir erro material manifesto.

A doutrina e a jurisprudência pátria têm reconhecido, em caráter excepcional, a possibilidade de efeitos infringentes nos embargos declaratórios, desde que a alteração do resultado decorra da correção de algum dos vícios legalmente pre

vistos.

Todavia, não se admite o uso dos aclaratórios como sucedâneo recursal ou como via transversa para rediscutir o mérito da decisão judicial, tampouco para pretender novo julgamento com base na insatisfação da parte.

Feitas estas considerações passemos a análise dos recursos, separadamente.

DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ Em relação ao recurso manejado pelo ESTADO DO PARÁ, o embargante aponta omissão quanto à condenação da parte adversa ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC.

Alega que, apesar do provimento do recurso e da extinção da ação proposta pelo apelado, não houve condenação expressa em custas e honorários, violando-se o princípio da causalidade.

De fato, assiste razão ao embargante.

A decisão embargada, embora tenha reconhecido a ausência de pressuposto processual essencial para o prosseguimento da ação — ausência das notas fiscais que embasariam a pretensão da parte autora —, silenciou quanto ao ônus da sucumbência.

O artigo 85 do Código de Processo Civil impõe ao julgador o dever de condenar a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios, ainda que a extinção se dê sem resolução do mérito.

Nessa linha, aplica-se o princípio da causalidade, segundo o qual responde pela verba de sucumbência quem deu causa à propositura da demanda.

No caso, evidenciado que a parte autora ajuizou a ação sem apresentar documentos indispensáveis à formação da causa de pedir — conforme exigência do art. 320 do CPC c/c art. 373, I —, e que tal vício ensejou a extinção do feito, revela-se legítima a fixação de verba honorária em favor do Estado, no percentual de 10% (dez) por cento sobre o valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, §3, inciso I, do CPC.

DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA NORTE SHOPPING BELÉM S/A No tocante aos Embargos de Declaração opostos por NORTE SHOPPING BELÉM S/A, verifica-se que a parte embargante alega a existência de vícios na decisão monocrática, consistentes em omissão, obscuridade e contradição, ao argumento de que a empresa não possui condição de contribuinte do ICMS, e que teria sido indevidamente inscrita no cadastro estadual, circunstância que, a seu ver, invalidaria os lançamentos tributários impugnados.

A decisão embargada apreciou, de forma clara e fundamentada, os elementos de convicção constantes dos autos.

Explicitou, com precisão, que à época dos fatos geradores (2012 a 2016), a apelada detinha inscrição estadual ativa e que não apresentou as notas fiscais necessárias à comprovação da natureza jurídica das operações comerciais realizadas.

Destacou, ainda, que a eventual condição de não contribuinte foi reconhecida apenas posteriormente, em 17/05/2016, sendo, portanto, incapaz de retroagir e descaracterizar a validade dos lançamentos pretéritos regularmente constituídos pela Fazenda Pública.

O julgado também deixou assentado que a ausência de documentação fiscal compromete a demonstração da alegada destinação das mercadorias ao uso próprio, sendo ônus da parte autora afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo.

A jurisprudência consolidada deste Egrégio Tribunal e das Cortes Superiores admite a exigência do diferencial de alíquota do ICMS nas aquisições interestaduais por contribuinte regularmente inscrito, inclusive quando se trate de bens para uso ou integração ao ativo imobilizado, nos termos do art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, e do art. 14, §4º, do RICMS/PA.

A embargante, ao contrário do que afirma, busca rediscutir o mérito da controvérsia, sem, contudo, demonstrar a presença de quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

As alegações apresentadas revelam mero inconformismo com a conclusão do julgado, sendo inadmissível a utilização dos embargos de declaração como sucedâneo recursal ou via para reexame da causa.

Com efeito, a jurisprudência consolidada, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que os embargos de declaração têm por finalidade suprir vícios formais da decisão judicial, previstos de modo expresso no art. 1.022 do Código de Processo Civil: omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

Não se prestam à rediscussão do mérito ou à reapreciação das provas e fundamentos legais já examinados, ainda que a parte embargante não se conforme com o desfecho da demanda.

Neste sentido: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DELCARAÇÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS EFEITOS INFRINGENTES.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

I – Não estão presentes os pressupostos do art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil de 2015.

II - A parte embargante busca tão somente a rediscussão da matéria.

Os embargos de declaração, porém, não constituem meio processual adequado para a reforma do decisum, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão.

III - Embargos de declaração rejeitados. (STF - ADI: 484 PR, Relator.: Min.

CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 18/03/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-03-2024 PUBLIC 01-04-2024) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

ART. 1 .022 DO CPC.

OMISSÃO.

CONTRADIÇÃO.

OBSCURIDADE.

ERRO MATERIAL AUSÊNCIA.

MODIFICAÇÃO DO JULGADO.

MERO INCONFORMISMO.

EMBARGOS REJEITADOS. 1.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para eliminar a obscuridade, contradição ou suprir a omissão existente no julgado, além da correção de erro material, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria. 2.

Sabe-se que a omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre algum ponto do pedido das partes.

A contradição, por sua vez, caracteriza-se pela incompatibilidade havida entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão.

Já a obscuridade existe quando o acórdão não propicia às partes o pleno entendimento acerca das razões de convencimento expostos nos votos sufragados pelos integrantes da turma julgadora. 3.

Não constatados os vícios indicados no art. 1.022, devem ser rejeitados os embargos de declaração, por consistirem em mero inconformismo da parte. (STJ - EDcl no REsp: 1978532 SP 2021/0396708-0, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 11/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2024) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPUGNAÇÃO À PENHORA.

BEM DE FAMÍLIA.

IMPENHORABILIDADE.

DESCONSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO.

REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7 DO STJ.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS 1.

Os embargos de declaração somente se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 871916 RS 2016/0048077-0, Data de Julgamento: 06/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023) Ressalte-se que eventual prequestionamento de matéria constitucional ou infraconstitucional não exige menção expressa aos dispositivos legais, bastando que a matéria tenha sido enfrentada de forma adequada, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

No presente caso, é evidente que o embargante utiliza os embargos de declaração como meio impróprio de revisão do mérito da apelação, o que desafia frontalmente a ratio legis do art. 1.022 do CPC/2015, e deve ser repelido com veemência por este Tribunal.

Ante o exposto, CONHEÇO DE AMBOS OS RECURSOS, DANDO PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ (ID 24140176), para suprir a omissão e condenar a parte adversa ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC e, NEGO PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE NORTE SHOPPING BELÉM S/A (ID 24502077), por ausência de vícios sanáveis por esta via processual.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 81 e do art. 1026, ambos do CPC.

Decorrido o prazo recursal e, na hipótese de não haver recurso, determino seja certificado nos autos, dando-se baixa no acervo deste Gabinete, com consequente remessa dos autos à Vara de origem. É como voto.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora Belém, 16/06/2025

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ UNIDADE DE PROCESSAMENTO JUDICIAL DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 0840214-08.2020.8.14.0301 No uso de suas atribuições legais, o Coordenador (a) do Núcleo de Movimentação da UPJ das Turmas de Direito Público e Privado intima as partes interessadas de que foram opostos Recursos de Embargos de Declaração, estando facultada a apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1.023, §2º, do CPC/2015.

Belém, 7 de março de 2025.

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0840214-08.2020.8.14.0301 APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADA: NORTE SHOPPING BELÉM S/A RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL).

CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará contra sentença da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que julgou procedente o pedido da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Norte Shopping Belém S/A, desconstituindo créditos tributários referentes à ausência de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de notas fiscais apresentadas pela apelada é suficiente para invalidar a sentença que desconstituiu os créditos tributários; (ii) estabelecer se a apelada, como contribuinte do ICMS à época das aquisições, deve recolher o diferencial de alíquota (DIFAL) incidente sobre a compra de bens para uso e consumo.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

As notas fiscais que embasaram as autuações fiscais não foram apresentadas pela apelada, o que constitui documento indispensável para a propositura da ação anulatória de débito fiscal. 4.

A apelada possuía inscrição estadual como contribuinte do ICMS no período das autuações, fato que implica a obrigação de recolher o diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de bens para uso e consumo. 5.

A legislação vigente à época das operações comerciais impõe ao contribuinte do ICMS a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota, conforme art. 155, §2º, VII, da CF/88 e art. 14, §4º do RICMS/PA.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso provido.

Tese de julgamento: 1.

A ausência de apresentação das notas fiscais ensejadoras das autuações fiscais impossibilita a desconstituição dos créditos tributários. 2.

A empresa inscrita como contribuinte do ICMS é responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de bens para uso e consumo.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, VII; RICMS/PA, art. 14, §4º.

Jurisprudência relevante citada: TJPA, Agravo de Instrumento nº 0812417-19.2022.814.0000, Rel.

Des.

Luiz Gonzaga da Costa Neto, julgado em 06.09.2022; TJPA, Apelação Cível nº 0051953-60.2010.8.14.0301, Rel.

Des.

Rosileide Maria da Costa Cunha, julgado em 03.12.2018.

DECISÃO MONOCRÁTICA A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Estado do Pará diante de seu inconformismo com a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da a 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ajuizada por NORTE SHOPPING BELÉM S/A em face do ESTADO DO PARÁ.

Historiando os fatos, a autora ajuizou referida ação relatando que é pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social consiste na exploração econômica de um shopping center e seus respectivos estacionamentos e garagens próprios e que não promove habitualmente qualquer atividade comercial de bens ou mercadorias, atividades essas tributáveis pelo Município de Belém através do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, sendo, com isso, evidente a impropriedade da sua inclusão no cadastro de contribuintes do ICMS, imposto do qual não é contribuinte.

Conta que quando requereu a baixa da sua supostamente indevida inscrição estadual (Certidões de Dívida Ativa nº 2016.570.219.043-8, 2016.570.219.044- 6, 2016.570.219.045-4, 2016.570.214.687-0 e 2016.570.220.016-4,), fora instaurada auditoria fiscal que culminou com a lavratura de 5 (cinco) autos de infração decorrentes da suposta ausência de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre a compra de bens de uso e consumo e materiais que compõem seu ativo permanente, nos períodos e valores indicados na inicial.

São eles os AINF’s nº 012016510005706-7, 012016510005704-0, 012016510005703-2, 012016510005702-4 e 012016510005701-6, cujos respectivos créditos foram inscritos em dívida ativa e estão obstando a emissão de certidão de regularidade fiscal perante o Fisco Estadual.

Defende que nas hipóteses de aquisição de bens e mercadorias de outro Estado para ativo fixo ou para uso e consumo próprio, sem intuito de revenda, ou comércio, como é o caso, o interessado é consumidor final das mercadorias, e não contribuinte do ICMS.

Requer liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado nas referidas autuações, bem como a emissão da Certidão Positiva com efeitos de Negativa (“CPD-EN") da Autora, determinando-se ainda que o Estado Réu se abstenha de praticar quaisquer medidas para a cobrança da suposta dívida, em especial o protesto de título e a propositura de executivo fiscal.

No mérito, postula que seja julgada procedente o pedido para desconstituir o crédito fiscal impugnado, ficando vedado ao Réu realizar qualquer medida fiscalizatória, de empreender ulteriores autuações ou lançamentos em face da falta de recolhimento do ICMS relativo à operação com mercadoria oriundo de outra unidade da federação destinada ao uso e consumo e à integração do seu ativo permanente.

A apreciação do pedido de tutela antecipada foi postergada para depois da apresentação da contestação (ID Num. 21536160) conforme decisão abaixo: "(...) Considerando que a petição inicial requer em sede liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, reservo me para apreciar o pedido de tutela antecipada, após o oferecimento da contestação aos autos.” O Estado do Pará apresentou contestação no ID Num. 21536161, alegando a ausência de notas fiscais que dariam base para as autuações impugnadas, afirmando que essa documentação é essencial à propositura desta referida ação e acrescentando que a falta da mesma já suscitou extinção de mandado de segurança idêntico.

Réplica a contestação. (ID Num. 21536166), refutando os argumentos apresentados nas contestações.

Após análise da contestação e da réplica, o juízo a quo apreciou o pedido de tutela antecipada indeferindo-o (ID.

Num. 21536169), por não vislumbrar possibilidade de deferimento dos referidos pedidos e entender que há a flagrante ausência de provas das supostas ilegalidades das autuações em questão, nos seguintes termos: “Ante o exposto, fundamentada nos artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil e artigo 151 do CTN, não reconhecendo a ocorrência dos requisitos necessários, INDEFIRO a tutela de urgência requerida.” A requerente protocolou informe sobre relevantíssimo entendimento da Secretaria de Fazenda do Estado acerca da não incidência do ICMS DIFAL em face da Autora (ID.

Num. 21536173 - Pág. 2-4) e protocolou comprovante de depósito judicial integral do respectivo débito, no montante de R$ 5.546,10 (cinco mil quinhentos e quarenta e seis reais e dez centavos)( ID Num. 21536175 - Pág. 2-17)pois, remanescendo tão somente a Certidão de Dívida Ativa nº 2016.570.220.016-4 sem estar garantida pela referida apólice de seguro, com o depósito passa a ser imperioso que se determine a imediata suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão.

Requereu o reconhecimento de que as Certidões de Dívida Ativa nºs 2016.570.219.043-8, 2016.570.219.044-6, 2016.570.219.045-4 e 2016.570.214.687-0 estão devidamente garantidas por apólice de seguro e a determinação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário oriundo da Certidão de Dívida Ativa nº 2016.570.220.016- 4, mediante o depósito efetuado, nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional1, e do enunciado da Súmula nº 112 do STJ2, de modo que não haja óbice à emissão de sua Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN).

Intimadas para produção de provas (ID Num. 104887165), a autora se manifestou pelo julgamento antecipado da lide (ID Num. 72069428).

Encaminhados os autos à UNAJ, foi certificada a ausência de custas processuais pendentes de recolhimento (ID Num. 116102265).

Sobreveio sentença (ID Num. 21536186), julgando procedente o pedido, nos seguintes termos: “(...) Isto posto, julgo procedentes os pedidos da inicial (art. 487, I do CPC) para desconstituir os créditos tributários consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa nº 2016.570.219.043-8, nº 2016.570.219.044-6, nº 2016.570.219.045-4, nº 2016.570.214.687-0 e nº 2016.570.220.016-4, decorrentes dos Autos de Infração e Notificação Fiscal nº 012016510005706-7, nº 012016510005704-0, nº 012016510005703-2, nº 012016510005702-4 e nº 012016510005701-6, nos termos da fundamentação.

Condeno o requerido ao pagamento do reembolso em favor da autora das taxas, custas e despesas judiciais antecipadas, tudo em conformidade com o que preceitua o art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015 e em honorários advocatícios, que estabeleço nos patamares mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º do CPC, observado o respectivo escalonamento (§5º).

Nos termos do art. 496, § 4º, II do CPC, a presente sentença não se encontra sujeita a reexame necessário.

P.R.I. – Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.” Inconformado o Estado do Pará interpôs recurso de apelação (ID Num. 21536187), alegando que a ausência das notas fiscais ensejadoras das autuações impugnadas, documentos segundo o Apelante indispensáveis à esta ação, faz com que a sentença mereça reparos por falta de análise da documentação indispensável.

Afirmou que, conquanto a empresa Apelada se dedique, predominantemente, a prestação de serviços sujeitos a incidência do ISSQN, ela possui inscrição estadual – que foi por ela requerida, diga-se de passagem e estava, ao tempo dos fatos, cadastrada como contribuinte do imposto.

Pugna, por fim, pelo conhecimento e provimento do recurso.

Houve apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação (ID Num. 21536190).

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

Na ocasião recebi o recurso em seu duplo efeito, determinando ainda, o encaminhamento dos autos o Órgão Ministerial, na condição de custos legis, objetivando exame e parecer. (ID Num. 21832965).

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, justificadamente, se absteve, conforme ID Num. 21846679. É o relatório.

Decido: Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso.

Constato que os autos comportam julgamento monocrático, consoante art. 932, VIII, do CPC c/c art. 133, XI, b e d, do Regimento Interno TJ/PA.

DO MÉRITO No mérito, cinge-se a controvérsia recursal acerca do inconformismo do apelante com o decidido na sentença a quo que desconstituiu os créditos tributários consubstanciados nas Certidões de Dívida Ativa nº 2016.570.219.043-8, nº 2016.570.219.044-6, nº 2016.570.219.045-4, nº 2016.570.214.687-0 e nº 2016.570.220.016-4, decorrentes dos Autos de Infração e Notificação Fiscal nº 012016510005706-7, nº 012016510005704-0, nº 012016510005703-2, nº 012016510005702-4 e nº 012016510005701-6.

Pois bem, as razões recursais me convenceram que a sentença merece reforma, visto que as notas fiscais que ensejaram os autos de infração não foram apresentadas e a presente lide já fora anteriormente apresentada perante este Egrégio Tribunal, através do Mandando de Segurança Cível (processo 0409907-78.2016.8.14.0301) De acordo com os Autos de Infração constantes nos autos(ID Num. 21536144 - Pág. 2- 7; ID Num. 21536145 - Pág. 3-4), e o Termo de Inscrição de Dívida Ativa ( ID Num. 21536145 - Pág. 13) e a Certidão de Dívida Ativa (ID Num. 21536145 - Pág. 14) o órgão fiscalizador constatou que a empresa, na condição de contribuinte, teria deixado de recolher o ICMS relativo à operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação destinada a uso/consumo e à integração ao ativo permanente do estabelecimento.

Essa obrigação concerne ao diferencial de alíquota, conforme informações extraídas das notas fiscais de entradas estaduais do período de 2012 a 2016 não apresentadas pela empresa requerente.

Sobre a sujeição à tributação em comento, O art. 155, VII, da Constituição Federal/88, disciplina: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º. (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Por meio da Emenda Constitucional 87/2015 foi instituído, com vigência a partir de 2016, o diferencial de alíquotas do ICMS a consumidor final não contribuinte.

Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, deve ser adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

A responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Os contribuintes do ICMS devem recolher o valor desse imposto com relação à diferença entre a alíquota interna (isso significa o estado destinatário) e a alíquota interestadual.

Essa obrigação se dá nas operações e prestações de mercadorias destinadas ao consumo, para o ativo imobilizado; prestações de serviço de transporte interestadual, que estão ligado a itens do uso e consumo, ou que se relacionam com a aquisição de materiais para o ativo imobilizado.

O valor da operação que decorre da entrada da mercadoria ou da prestação de serviço é a base do cálculo do DIFAL.

Em relação à apropriação do crédito, o valor do ICMS, de onde advém o crédito, pode ser destacado na nota fiscal e no conhecimento do transporte de carga.

O único caso em que deve haver recolhimento do DIFAL é aquele em que a alíquota interna possui um percentual superior ao da alíquota interestadual.

Isso porque é só nessas situações que existe o diferencial.

Os AINFs que geraram a lide têm como base legal o art. 14, § 4º e o art. 108, II do RICMS/PA, Dec. nº 4.676/01, que estabelece: Art. 14.

Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 4º Equipara-se a contribuinte, para o efeito de cobrança do imposto referente ao diferencial de alíquota, qualquer pessoa jurídica, que adquira mercadorias ou serviços, em outra unidade federada, com carga tributária correspondente à aplicação de alíquota interestadual, destinando-os ao ativo permanente, uso ou consumo. § 5º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando o adquirente comprovar que os bens, mercadorias ou serviços foram tributados pela alíquota interna na unidade federada de origem, com os seguintes documentos, alternativamente: I - Nota Fiscal complementar emitida pelo remetente; II - declaração do remetente, devidamente visada pela autoridade fiscal a que estiver circunscrito, de que o imposto foi corretamente debitado em seus livros fiscais, com carga tributária correspondente à aplicação da alíquota interna.

Art. 108.

O recolhimento do ICMS far-se-á nos seguintes prazos: (...) II - até o 10º (décimo) dia do mês subseqüente ao da entrada de bens e serviços em território paraense, em relação às operações em que couber diferença de alíquota prevista no inciso VII, § 2º, do art. 155, da Constituição Federal.

Nesse contexto, cabe ao contribuinte do ICMS a obrigação do recolhimento do DIFAL, em caso de operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação destinada a uso/consumo e à integração ao ativo permanente do estabelecimento, como no caso em comento.

Esse ônus é atribuído ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte.

Segundo a exordial, a empresa requerente/apelada é administradora de empreendimentos e não promove, habitualmente, qualquer atividade comercial de bens ou mercadorias e que, apesar de não promover operações de comércio e mercadorias, foi inscrita, de forma indevida, no Cadastro de Contribuintes do Estado do Pará (CAD-ICMS) sob o número 15.310.292-6, com indicação de atividades relacionadas à Gestão e Administração de propriedade privada, como atividade principal, e estacionamento de veículos como atividade secundária.

Essa informação se confirma pelo documento que também informa que o cadastro da agravada foi alterado, perante a SEFAZ, para não contribuinte do ICMS, na data de 17/05/2016.

A mudança do status da agravada pela SEFA, conferindo a condição de não contribuinte, em tese retiraria a obrigação da empresa de recolhimento do imposto (DIFAL).

O Estado, entretanto, reclama que a empresa/apelada teria efetuado as compras na qualidade de contribuinte do ICMS, o que lhe teria gerado alíquota menor do imposto; restando, por consequência, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Com efeito, cabe ao destinatário contribuinte do ICMS a obrigação do recolhimento do DIFAL, em caso de operação com mercadoria oriunda de outra unidade da federação destinada a uso/consumo e à integração ao ativo permanente do estabelecimento e, conforme disposto no § 5º, do art. 14, do RICMS/PA, essa obrigação pode se esvair quando o adquirente comprovar que os bens, mercadorias ou serviços foram tributados pela alíquota interna na unidade federada de origem.

Para tanto, de acordo com os incisos I e II, do referido ordenamento, o contribuinte pode se valer da Nota Fiscal complementar emitida pelo remetente, ou de declaração do remetente, devidamente visada pela autoridade fiscal a que estiver circunscrito, de que o imposto foi corretamente debitado em seus livros fiscais, com carga tributária correspondente à aplicação da alíquota interna.

Assim, considerando que a empresa apelada só passou à condição de não contribuinte em 17/05/2016, data posterior à lavratura dos AINFs contestados nesta ação, não se pode descartar o fato de que é possível que a compra tenha se efetivado na condição de contribuinte, o que pode ter gerado à apelada uma alíquota reduzida e a consequente obrigação de recolhimento, conforme autuação feita pela Fazenda.

Para afastar o encargo legal, a impetrante poderia comprovar não ter realizado a compra como contribuinte do ICMS com a apresentação das notas fiscais respectivas.

Conforme reclama o apelante, todavia, a apelada não se desincumbiu desse ônus probatório, o que não contesta a apelada em suas contrarrazões (ID Núm. 21536190), em que se restringe a alegar que estava inscrita de forma errada e que, quando soube, deu baixa para regularização.

Considerando que foi na condição de contribuinte do ICMS que a empresa adquiriu as mercadorias que deram entrada no seu estabelecimento por meio de operações interestaduais em que se apresentou nessa condição, informando ao fornecedor o número da sua inscrição estadual, fora através desta inscrição que posteriormente fora autuada a pagar o Conforme reiterado na Apelação, fosse a Apelada, de fato, não-contribuinte do imposto naquela época, teria ela pago a alíquota interna ao Estado remetente da mercadoria, na dicção exata da regra prevista no art. 155, §2º, VII e VIII, que vigia antes do advento da EC nº 87/2015; e não a interestadual, menor.

Há jurisprudência desse Egrégio Tribunal neste sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU MEDIDA LIMINAR.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFAL.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO USO OU CONSUMO E ATIVO FIXO.

LC 87/96.

TEMA 1093/STF.

INAPLICABILIDADE.

RAZÕES RECURSAIS CONTRÁRIAS À JURISPRUDENCIA DOMINANTE DA SUPREMA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Não comprovado o fumus boni iuris para deferimento de medida liminar em mandado de segurança em que a impetrante/agravante na condição de contribuinte final do ICMS pretende a aplicação da Tese fixada no julgamento do Tema 1093/STF pela sistemática da repercussão geral. 2.

Decisão agravada na linha da jurisprudência dominante do C.

STF no sentido de que não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso e consumo pelo consumidor final contribuinte do ICMS a tese assentada no Tema 1093 do STF ("a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais").

Tema que trata apenas do diferencial de alíquotas referentes às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte instituída pela EC 87/205. 3.

O diferencial de alíquota relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS já possui previsão na redação original do art. 155, §2°, inciso VIII, alínea "a", da CF/88.

A Lei Complementar n.° 87/1996 atende às imposições previstas no art. 146 da Constituição da República. 4.

O pressuposto para a aplicabilidade da decisão vinculante da Corte Maior é não ser o consumidor final contribuinte do ICMS, o que não é o caso dos autos.

Precedentes STF. 5.

Recurso conhecido e não provido. (TJPA- AGRAVO DE INSTRUMENTO -0812417.19.2022.8140000- RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO- 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO- Julgado em 06 de setembro de 2022) APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

AQUISIÇÃO DE BENS A INTEGRAR O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA.

INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA DE ICMS.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART. 155, § 2º, VII E VIII.

NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA.

ART. 14, § 4º DECRETO Nº 4.676/2001.

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARÁ ART. 222, § 12.

LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996.

LEI ESTADUAL Nº 5.530/89.

ADMISSIBILIDADE DE COBRANÇA. 1.

Apelação interposta por Empresa que adquiriu, em outro Estado, bem para seu ativo fixo e foi autuada para pagamento do diferencial de alíquota do ICMS. 2.

A Apelante ajuizou ação anulatória de ato administrativo para ver anulado o auto de infração respectivo, ao argumento de que não seria contribuinte do ICMS e que não haveria previsão legal de incidência do diferencial da alíquota na espécie. 3.

Na esteira da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a aquisição de mercadorias por empresa que não é prestadora de serviços de construção civil está sujeita ao recolhimento do ICMS, pelo que não há falar em violação aos princípios da legalidade e da tipicidade na hipótese, uma vez que a cobrança possui amparo legal e constitucional. 4.

A Apelante tem inscrição estadual como contribuinte do ICMS e do seu contrato social consta atividade submetida à incidência daquele imposto. 5.

Apelação conhecida e desprovida, mantendo-se a sentença em sua totalidade. (TJPA; AC 0051953-60.2010.8.14.0301; Ac. 198774; 1 a Turma de Direito Público; Relª Desª Rosileide Maria da Costa Cunha; Julg. 03/12/2018; DJPA 05/12/2018; Pág. 408) Acerca dos fatos geradores ocorridos até 2016, o diferencial de alíquota era devido pela empresa Apelada e as autuações fazendárias ocorreram de acordo com o impositivo cumprimento da lei.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO, E DOU PROVIMENTO, para extinguir a ação sem resolução de mérito, uma vez que ausente com a inicial documento indispensável ao seu ajuizamento: as notas fiscais referentes aos autos de infração impugnados.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa na distribuição.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

P.

R.

I.

Belém (PA), data registrada no sistema ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

APELAÇÃO CÍVEL (198) PROCESSO Nº 0840214-08.2020.8.14.0301 APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: NORTE SHOPPING BELEM S/A RELATORA: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Vistos.

Satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade recursal, recebo o presente recurso de apelação no efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1.012 do Novo Código de Processo Civil.

Encaminhem-se os presentes autos ao Órgão Ministerial, na condição de custos legis, objetivando exame e parecer. À Secretaria Única de Direito Público e Privado, para as providências cabíveis.

Belém, 3 de setembro de 2024 ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora