TJPA - 0807452-32.2021.8.14.0000

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE O EFEITO SUSPENSIVO REQUERIDO À APELAÇÃO, NO SENTIDO DE QUE A REQUERENTE NÃO SE SUJEITE AO RECOLHIMENTO DO DIFAL DO ICMS, MANTENDO, ENTRETANTO, POR ORA, O DEPÓSITO JUDICIAL SEM POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO PELA REQUERENTE. “DEPÓSITO-PAGAMENTO", DE NATUREZA MATERIAL, ESTANDO PREVISTO NO ART. 151, II, DO CTN, POSSIBILITANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO ATÉ O FINAL DA LIDE.

SENTENÇA DESFAVORÁVEL AO AGRAVANTE.

LEVANTAMENTO DE VALORES ESVAZIARIA O OBJETO DA AÇÃO.

AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de vinte e cinco do mês de abril a dois do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois.

Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira.

Belém/PA, 02 de maio de 2022.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Proc. nº 0807452-32.2021.8.14.0000 25 1ª Turma de Direito Público Comarca de Belém/Pará Pedido de Concessão de Efeito Suspensivo à Apelação Requerente: Expressa Distribuidora De Medicamentos Ltda Advogado: Rafael Vilela Borges- OAB/SP 153.893 Requerido: Estado do Pará Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO formulado pela empresa EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0842289-25.2017.8.14.0301) impetrado contra ato tido como ilegal imputado ao Diretor de Arrecadação de Informações Fazendárias do Estado do Pará, cuja sentença foi exarada nos seguintes termos (id. 28940813 – autos originários): Diante do exposto, denego a segurança pleiteada nos autos nos termos da fundamentação, ao mesmo tempo em que, em cumprimento à decisão proferida pelo STF, no julgamento do Tema 1093, ADI 5469, devem ser levantados, após o trânsito em julgado, os valores depositados nos presentes autos e que, comprovadamente, digam respeito ao pagamento de diferencial de alíquota, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, enquanto não vier a ser editada lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015.

Condeno o impetrante em custas processuais, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF.

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

P.R.I. - Registrando-se a baixa processual, no que se refere ao quantitativo de processos de conhecimento, conforme gestão processual.

Em suas razões (id. 5761970), a peticionante relata que se trata de Mandado de Segurança impetrado a fim de que seja reconhecida a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL do ICMS”) na sistemática exigida pela Emenda Constitucional nº 87/15 (“EC 87/15”), dada a ausência de lei complementar regulamentadora.

Aduz que restou demonstrado na origem também que a requerente se submete ao recolhimento do DIFAL do ICMS, seja com a juntada na exordial de guias de recolhimento e comprovantes de pagamento, seja com os diversos valores depositados ao longo do processo.

Frisa que, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já fixou a tese de repercussão geral nº 1.093, razão pela qual entende pela necessidade da concessão da tutela de evidência para afastar a exigência do DIFAL do ICMS, bem como deferir de imediato o levantamento dos valores depositados nestes autos.

Afirma que depositou em juízo, a título de DIFAL do ICMS, a quantia de R$2.389.319,35 (dois milhões, trezentos e oitenta e nove mil, trezentos e dezenove reais e trinta e cinco centavos), e tal quantia, no atual cenário de crise econômica proporcionada, é extremamente crucial para a manutenção de suas atividades negociais essenciais - a distribuição de medicamentos (inclusive para combate à Covid) em todo o território nacional.

Entendendo preenchidos os requisitos legais, pugna pela concessão de efeito suspensivo ativo à apelação interposta no 1º grau a fim de garantir à peticionante o direito de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL do ICMS a este Estado e de autorizar o imediato levantamento dos valores depositados nestes autos.

No id. 5819390, em homenagem ao princípio do contraditório, determinei a intimação do ente público questionado para apresentar manifestação a respeito do petitório de id. 5761970.

O Estado do Pará manifestou-se no id. 5969657, alegando que é temerária a concessão da qualquer tutela de urgência recursal antes do trânsito em julgado da decisão a respeito dos efeitos da tese fixada, porque, havendo alteração em sede de embargos de declaração no STF, a sentença concessiva terá ofendido essa derradeira deliberação superior. É o relatório.

DECIDO.

O assunto discutido nos autos originários, cobrança de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, encerrava grandes debates jurídicos acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Recentemente, o assunto foi objeto de julgamento pelo STF que, no dia 24/02/2021, por meio da ADI 5.469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e RE nº 1287019/DF, com repercussão geral, Tema 1093, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, realizado por videoconferência, fixou tese no sentido de haver necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87/2015, nos seguinte termos, “verbis”: EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (grifei) Assim, os efeitos de tal julgamento são aplicados aos processos em curso, sendo, em tese, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária somente fora ajuizada em 18.12.2017 (id. 3200652 – autos originários), em data anterior, portanto, ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

Nesse sentido, os fundamentos do peticionante, neste ponto, coadunam-se com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, que, quando da modulação dos efeitos do seu julgado, excluiu as ações judiciais em curso.

Ocorre que, conforme observado pelo Estado do Pará, em sua manifestação de id. 5969657, o julgamento paradigmático acima mencionado não transitou em julgado, pois foi objeto de embargos de declaração, cujo julgamento está agendado no o Plenário Virtual do STF para o período de 27.08.2021 a 03.09.2021, havendo, portanto, em tese, a possibilidade de mudança do julgado paradigmático com o julgamento dos aclaratórios.

Por outro lado, o levantamento do depósito judicial nos autos seria consequência de decisão de mérito transitada em julgado, só podendo ser procedido tal resgate, sem caução idônea e suficiente, em caso de decisório favorável à pleiteante quando da análise do recurso de apelação, ainda não distribuído nesta Corte de Justiça.

No caso, cumpre lembrar que a sentença é ainda desfavorável à requerente, razão pela qual entendo que pedido de levantamento de valores não merece acolhimento neste instante processual, devendo ser analisado tão somente quando do exame meritório da apelação, momento em que provavelmente haverá o trânsito em julgado do leading case mencionado e, consequentemente, maior segurança jurídica para a sua aplicação na espécie.

Assim sendo, considerando tratar-se de tutela de urgência, na qual não se pode esgotar o objeto da ação contra a Fazenda Pública, nos termos no § 3º do art. 1º da Lei n. 8.437/1992[1], verifica-se relevância da fundamentação tão somente para garantir ao apelante o direito de não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL do ICMS, tendo vista que, nesta análise perfunctória, não há efeito suspensivo deferido aos embargos de declaração pendentes de julgamento no STF e a situação jurídica do peticionante é protegida pela modulação dos efeitos do julgamento paradigmático acima transcrito.

Contudo, como antes frisado, tendo em vista que o levantamento do depósito judicial é medida que depende decisão favorável, dependendo de caução idônea e suficiente para a sua execução antes do trânsito em julgado, não vislumbro tais condições na hipótese de sentença denegatória da segurança e de impossibilidade da sua reversão por concessão de tutela antecipada no vertente pedido, pois, inegavelmente, estar-se-ia exaurindo o objeto da ação.

Por todo o exposto, conheço o presente pedido e CONCEDO parcialmente o efeito suspensivo requerido à apelação, no sentido de que a requerente não se sujeite ao recolhimento do DIFAL do ICMS, mantendo, entretanto, por ora, o depósito judicial sem possibilidade de levantamento pela requerente.

Publique-se.

Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA., 25 de agosto de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 1º. (...)§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.