TJPA - 0809286-40.2021.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DO PARÁ contra DENTAL MED SUL ARTIGOS ODONTOLOGICOS LTDA e OUTROS, em razão da sentença proferida pelo M.M.

Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da Ação de Mandado de Segurança (processo n. 0809286-40.2021.8.14.0301 – PJE) impetrada pelas Apeladas.

A decisão recorrida foi proferida com a seguinte conclusão: (...) Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. (...) (Grifo meu) Em suas razões (Id. 14123597), o Apelante aduz inadequação do valor da causa, inexistência de direito líquido e certo e a necessidade de indeferimento da petição inicial, ante a impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de texto normativo em tese em sede de mandado de segurança.

Sustenta a possibilidade da cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS – DIFAL a partir da publicação da Lei Complementar n° 190/2022, que o regulamentou.

Afirma que não houve a instituição de um novo tributo e nem majoração do ICMS, como previsto no Art. 150, III, “b” e “c” da CF/88, não cabendo o entendimento da impetrante quanto à aplicação da anterioridade anual.

Argumenta que a modulação da decisão que declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 permitiu que a cobrança do DIFAL prosseguisse durante o ano de 2021, produzindo efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, no caso, 2022, não havendo referência a 2023.

Afirma que a Lei Paraense nº. 8.315/15 passou a produzir efeitos, novamente, após a edição da LC 190/2022 [STF, RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), citando os RE nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094].

Ao final, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença prolatada e julgar totalmente improcedente a presente ação, afastando a pretensão do Autor.

Em contrarrazões, a parte a Apelada requer o não provimento do recurso, com a manutenção da sentença ora recorrida.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo monocraticamente, com fulcro na interpretação conjunta do art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 133, XI, d, e XII, d do Regimento Interno deste E.

TJPA, abaixo transcritos, respectivamente: Art. 932 Incumbe ao Relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. (grifo nosso).

Art. 133.

Compete ao Relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; (grifo nosso).

XII -dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) a acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos; c) a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores;(Redação dada pela Emenda Regimental nº 03 de 21/07/2016).

DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DO VALOR DA CAUSA O Apelante afirma que o valor da causa indicado, na quantia de R$125.000,00, é incompatível com o proveito econômico almejado.

Inobstante, constata-se que a impugnação ao valor da causa foi apresentada pelo Apelante somente em razões recursais, configurando nítida inovação recursal.

Em que pese o artigo 292, § 3º, do CPC conceda ao magistrado a possibilidade de correção de ofício do valor atribuído à causa, ressalta-se que após o juízo de admissibilidade da petição inicial opera-se a preclusão, inviabilizando eventual correção.

Outrossim, nos termos do art. 293 do mesmo diploma processual, cabe ao réu impugnar, em preliminar de contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, todavia, o Apelante nada alegou acerca da matéria em sua peça contestatória.

Sobre o assunto, o doutrinador, Fredier Didier Jr. ensina que: “Na contestação, o réu apresenta a sua impugnação ao valor atribuído à causa pelo autor.

Grande diferente em relação ao CPC-1973, em que a impugnação ao valor da causa era apresentada em peça distinta, fora da contestação. (...) b) nas hipóteses não reguladas pelo art. 292, cabe ao autor atribuir o valor estimado à causa; nesses casos, caberá impugnação pelo réu se o valor irrazoável.

A não impugnação pelo réu, neste momento, gera preclusão (DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da.

CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo do Conhecimento, 20ª ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2018, v. 1, p. 645 e 647). (...)”. (grifo nosso) Neste sentido, cito jurisprudência do STJ: IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA.

PRECLUSÃO.

ART. 293 DO CPC .

INOBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO DE OFÍCIO EM FASE RECURSAL.

NÃO CABIMENTO.

FIXAÇÃO.

APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE...

Constatada a inércia do réu em impugnar o valor atribuído à causa ao tempo da contestação, opera-se em seu desfavor a preclusão consumativa, de maneira que, em sede recursal, não pode suscitar a questão... (STJ - REsp: 1893088 DF 2020/0224327-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 02/10/2020) (grifo nosso) Vê-se, portanto, que a irresignação do recorrente não merece prosperar, na medida que restou configurada a sua inércia em impugnar o valor atribuído à causa na ocasião da contestação, operando-se a preclusão consumativa em seu desfavor.

Assim, rejeito a preliminar.

DO MÉRITO A controvérsia recursal consiste na sentença que afastou a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), devido ao Estado do Pará, nas operações realizadas pela impetrante destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022.

Com a finalidade de equilibrar a distribuição do imposto nas operações interestaduais, o DIFAL/ICMS foi introduzido pela Emenda Constitucional nº. 87/2015, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/88, senão vejamos: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”. (Grifo nosso).

A nova norma instituiu a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino, de modo que, se um consumidor residente no Estado do Pará adquire uma mercadoria pela internet, numa loja situada em outra unidade da federação, o valor do ICMS obtido com a aplicação da alíquota interestadual é destinado ao Estado de origem, ficando com o Pará (Estado de destino) o valor resultante da diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Desta forma, com o intuito de disciplinar e implementar a cobrança do DIFAL/ICMS, os Estados e o Distrito Federal firmaram entre si o Convênio ICMS nº 93/2015, regulamentado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

No âmbito do Pará, referida cobrança é tratada pela Lei Estadual nº 8.315/15, editada em 03/12/2015.

Ocorre que no dia 24/12/2021, em julgamento conjunto da ADI nº. 5469 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15, ante a necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Na ocasião, houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, exigindo-se a edição de lei complementar apenas a partir de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento).

Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 se manteve válida somente até dezembro de 2021, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança em relação a microempresas e empresas de pequeno porte.

Ademais, apesar de considerar válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015 que disciplinam a cobrança do DIFAL/ICMS, o STF determinou que não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

Nesse contexto, no dia 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº. 190, alterando a Lei Kandir (LC nº. 87/96), regulamentando a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Mais adiante, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIS 7066, 7078 e 7070, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que esse mecanismo de compensação deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, incidindo somente sobre as transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar 190/2022, que o regulamentou.

SeVejamos: Vejamos: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023. (Grifei) Como se vê, a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, não se aplicando ao caso o princípio da anterioridade anual.

Ressalta-se, ainda, que o fracionamento do tributo entre o estado produtor e o estado de destino ocorreu sem repercussão econômica para o contribuinte.

Destarte, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

No caso concreto, observa que o Juízo a quo aplicou o princípio constitucional tributário da anterioridade anual ao afastar a incidência do Difal/ICMS nas operações realizadas em todo o exercício de 2022, admitindo-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023.

Não obstante, tendo em vista o entendimento firmado pelo STF acerca da aplicabilidade da anterioridade nonagesimal e, considerando que a Lei Complementar nº 190 foi publicada no dia 5 de janeiro de 2022, deve a sentença ser parcialmente reformada, para que seja a segurança concedida em parte, de modo que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS possa incidir apenas sobre as operações ocorridas a partir de 05 de abril de 2022, data de início da vigência da lei que o regulamentou.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, nos termos da fundamentação.

P.R.I.C.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Preenchidos os requisitos de admissibilidade, bem como as formalidades do art. 1.010 do Código de Processo Civil, recebo a Apelação Cível (processo nº 0809286-40.2021.8.14.0301 - PJE) apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1.012, § 1º do diploma supramencionado c/c art. 14, § 3º da Lei nº 12.016, de 2009.

Remetam-se os autos ao Órgão Ministerial nesta Superior Instância, para manifestar-se como fiscal da ordem jurídica. À Secretaria, para os devidos fins.

P.R.I.C.

Belém/PA, ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora