TJPA - 0806906-44.2021.8.14.0301

Tribunal de Justiça do Estado do Pará Gabinete da 1ª Vara de Fazenda da Capital Processo nº 0806906-44.2021.8.14.0301 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: AMUJACY SILVA BRAGA AUTORIDADE: MUNICÍPIO DE BELÉM e outros (2) SENTENÇA Vistos, etc.

Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA com pedido de tutela, sob o rito comum, ajuizada por AMUJACY SILVA BRAGA em face de MUNICÍPIO DE BELÉM, partes qualificadas.

Narra a requerente que é servidora pública municipal desde 13/06/1982, exerce a função de Auxiliar de Administrativa do Município de Belém.

Diz que em 28/01/2017, acreditando ter preenchido os requisitos constitucionais exigidos para aposentação (idade, tempo de contribuição previdenciária e tempo de serviço), requereu a aposentadoria gerando o protocolo nº 1665263/17 – SESMA.

Sustenta que no mês de abril de 2017, foi convocada pela SESMA e pelo IPAMB para assinar o formulário de ciência e opção de afastamento, por meio do qual tomava conhecimento Instrução Normativa 002/2017 –SEMAD, que no caso da opção pelo afastamento seriam excluídas do contra cheque diversas vantagens pecuniárias de natureza transitória, gratificação de insalubridade no valor de R$162,33 (cento e sessenta e dois reais e trinta e três centavos), abono R$33,60 (Trinta e três reais e sessenta centavos), Abono Ind R$100,00 (cem reais), Gratificação Especial De Trabalho –GAET2 no valor de R$1.217,46 (um mil duzentos e dezessete reais e quarenta e seis centavos) e Abono Permanência no valor de R$ 577,14 (quatrocentos e noventa e cinco reais e quarenta centavos) computados no seu último contra-cheque.

Reputa ilegais os referidos descontos, motivo pelo qual requer, liminarmente, que seja determinado o imediato afastamento da requerente sem prejuízo da remuneração integral a que faz jus em atividade, mantendo-se, portanto, as parcelas da gratificação de insalubridade, o abono, o abono ind e a gratificação especial de trabalho – GAET 2 e o abono de permanência.

No mérito, requer a total procedência da ação, confirmando-se a liminar concedida a fim que o pagamento de integral da remuneração recebida ao tem da atividade, com todas as suas vantagens, seja mantida até a conclusão do processo de aposentadoria.

Em aditamento à exordial, requereu também a incorporação da Gratificação Especial de Trabalho – GAET 2 aos proventos de aposentadoria.

Valorou a causa em R$3.034,00.

Juntou documentos.

Foram deferidos o pedido de justiça gratuita e a liminar de antecipação de tutela em decisão de ID 22675023.

Em contestação, o requerido sustentou, em síntese, as seguintes teses: que as parcelas descritas à exordial e recebidas pela autora em pleno exercício de suas atribuições possuem natureza propter laboren, portanto não se incorporam aos vencimentos e futuros proventos e nem devem ser recebidas no entretempo de afastamento em que aguarda a análise do processo de aposentação, por não se incluírem no conceito legal de remuneração; observância aos princípios da legalidade, razoabilidade e indisponibilidade do interesse público.

Réplica no ID 26008259.

Encaminhados os autos, o Ministério Público apresentou parecer no Id 33770224, manifestando-se pela procedência da ação Relatei.

Decido.

A questão central da lide diz respeito ao afastamento para fins de aposentadoria, a partir do nonagésimo dia do protocolo do requerimento, sem redução da remuneração.

Sobre o tema, o art. 18 da Lei Orgânica do Município de Belém, bem como o Art. 169 da Lei Municipal n° 7.502/90 assim dispõem: Art. 18.

O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos: (...) XXVIII - não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei; Art. 169 - Ao funcionário fica assegurado o direito de não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento da aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não seja antes cientificado do indeferimento, na forma da lei.

Pois bem.

De acordo com os dispositivos em foco, para que o servidor tenha garantido o direito de se afastar das funções laborativas é exigido o preenchimento de dois requisitos, a saber: o transcurso do prazo de noventa e um (91) dias após o protocolo do pedido e a ausência de indeferimento do pedido de aposentadoria nesse período.

Dito isto, passando à análise do que consta dos autos, verifico que o Impetrante preencheu ambos os requisitos pertinentes ao afastamento, pois requereu aposentadoria a partir do protocolo de nº 2017/0001665263, de 26/01/2017 (ID 22666086), tendo transcorrido o prazo para o afastamento (a partir do 91º posterior à data do requerimento de aposentadoria), de modo que se recusou a assinar o formulário de ciência e opção de afastamento fornecido pela Secretaria Municipal de Saúde – SESMA para não perder as vantagens e gratificações que lhe seriam retiradas em caso de afastamento e cujo recebimento entende devido.

Ademais, nesse período não houve indeferimento de seu pedido.

Por sua vez, o §8º do art. 12 da Lei Municipal nº 8.466/2005 dispõe que: Art. 12 (...) §8º O servidor só poderá ser afastado do trabalho, após a ciência do deferimento da aposentadoria, quando esta for voluntária.

O art. 12, § 8º da Lei Municipal n. 8.466/05 proibiu de forma expressa o afastamento pretendido antes da ciência acerca do deferimento da aposentadoria.

Todavia, esse dispositivo não pode ser invocado para legitimar a negativa do direito pleiteado, por se mostrar eminentemente contrário ao que dispõe a Lei Orgânica Municipal, que lhe é superior.

Nesse sentido, a jurisprudência: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIDORA MUNICIPAL.

DIREITO AO AFASTAMENTO REMUNERADO A PARTIR DO NONAGÉSIMO PRIMEIRO DIA SUBSEQUENTE AO PEDIDO DE APOSENTADORIA COM BASE NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

APELAÇÃO.

PRETENSÃO A APLICAÇÃO DA LEI MUNICIPAL Nº 8.4466/05, QUE DISPÕE DE FORMA DIVERSA NO CASO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREVALÊNCIA DA LEI ORGÂNICA SOBRE AS DEMAIS LEIS ORDINÁRIAS MUNICIPAIS.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.A sentença julgou procedente a ação determinando que a Administração Municipal afaste a servidora de suas funções, sem prejuízo da remuneração, a partir do nonagésimo primeiro dia de seu pedido de aposentadoria, conforme dispõe o art. 19, XXVIII da Lei Orgânica do Município de Belém. 2.Na apelação, o Ente Público afirma que, nos termos da Lei Municipal nº 8.4466/05, a servidora só teria direito ao afastamento após a ciência do deferimento de seu pedido, por tratar-se de aposentadoria voluntária. 3.

A Lei Orgânica Municipal, compreendida no sistema jurídico municipal, ocupa posição de prevalência sobre as demais leis ordinárias municipais, de modo que estas últimas devem guardar exata concordância com suas disposições, ante a necessidade de compatibilização vertical dasa1 normas. 4.Existência de conflito normativo, pois enquanto a Lei orgânica do Município de Belém salvaguarda o direito ao afastamento remunerado a partir do nonagésimo dia do requerimento de aposentadoria sem fazer distinção quanto à espécie de aposentadoria requerida e em conformidade com a Constituição Estadual, a lei ordinária, ao tratar da aposentadoria voluntária, somente assegura o afastamento após a ciência do deferimento do pedido, sujeitando o servidor a condições diversas e menos favoráveis daquelas previstas na lei hierarquicamente superior.

Precedentes deste Egrégio Tribunal. 5.

Apelação conhecida e não provida. 6.

Reexame Necessário conhecido e não provido. 7. À unanimidade. (TJ-PA - APL: 00196888820118140301 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 26/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 30/06/2017) Assim, não vislumbro óbice que à incidência imediata da norma extraída da Lei Orgânica Municipal, uma vez que todas os requisitos necessários ao acolhimento do pleito se encontram presentes no caso concreto.

Com efeito, do protocolo de aposentadoria até a ajuizamento da presente ação houve, de fato, o decurso de prazo exponencialmente superior a 90 (noventa) dias, que é o lapso de tempo que o legislador entendeu razoável para que a administração concluísse o processo de aposentadoria do servidor, seja deferindo ou indeferindo o pedido.

Por essa razão, é legítimo reconhecer à autora o direito de ser afastada de suas atividades após o nonagésimo (90º) dia do protocolo do pedido administrativo de aposentadoria, datado de 26/01/2017 (ID 22666086).

Reclamou ainda, a requerente, a concessão de tutela que lhe garanta o afastamento e lhe salvaguarde dos descontos remuneratórios indicados Instrução Normativa nº 002/2017-SEMAD.

Prevê a Lei Orgânica do Município de Belém que: Art. 18.

O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos: (...) XXXVII – não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo primeiro dia subseqüente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei.

O conceito de remuneração está disposto na Lei Municipal nº. 7.502/1990, o qual assim prediz: Art. 53.

Remuneração é o vencimento acrescido das gratificações e demais vantagens de caráter permanente atribuídas ao funcionário pelo exercício de cargo público.

Parágrafo único.

As indenizações, auxílios e demais vantagens ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.

Pelo que se vê, o conceito de remuneração, na Lei Municipal, não engloba verbas indenizatórias/de caráter eventual, excluindo, por conseguinte, verbas que não possuem caráter permanente.

Ressalto ainda que o art. 169, do RJU prevê a possibilidade do servidor se afastar de suas funções enquanto aguarda o processo de aposentadoria, mas este não é considerado como efetivo exercício, eis que não se encontra no rol taxativo do art. 128, da mesma lei, ex vi: Art. 128 - Além das ausências ao serviço previstas no artigo 123, são consideradas como efetivo exercício os afastamentos em virtude de: I - férias; II - exercício de cargo em comissão ou equivalente a sua função em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, dos Município se do Distrito Federal, quando colocado regularmente à disposição; III - desempenho do mandato eletivo federal, estadual ou municipal; IV - convocação para o serviço militar; V - requisição para o Tribunal do Júri e outros serviços obrigatórios por lei; VI - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento; e VII - licenças: a) à gestante; b) para tratamento da própria saúde, até dois anos; c) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional; d) prêmio; e) paternidade, pelo prazo mínimo de cinco dias, nos termos da lei; e f) licença para atividade sindical.

Ademais, assimilo que, a princípio, não houve um condicionamento por parte da Administração e sim um aviso à servidora quanto a deixar de perceber as parcelas de natureza transitória, as quais estão ligadas ao efetivo exercício e demais condições legalmente estabelecidas, não sendo devidas aos inativos.

Esse é o entendimento fixado pelo E.

TJE-PA, senão vejamos: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

PEDIDO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES.

MANUTENÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE E AUXÍLIO TRANSPORTE.

DESCABIMENTO.

VANTAGENS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA.

NÃO INCORPORAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA.

NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NESSE PONTO PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR.

ABONO DE ALTERAÇÃO DO MODELO DE ATENÇÃO À SAÚDE.

PECÚNIA CONCEDIDA EM CARÁTER GERAL AOS SERVIDORES DA SAÚDE.

PARCELA DE NATUREZA PERMANENTE.

POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO NA INATIVIDADE.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois do mês de abril do ano de dois mil e dezenove.

Turma julgadora: Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Membro).

Belém, 22 de abril de 2019.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator (TJ-PA - AI: 08081850320188140000 BELÉM, Relator: ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Data de Julgamento: 22/04/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 28/04/2019) Assim, entendo que incabível o pedido de manutenção do pagamento de parcelas de natureza transitória, eis pagas em decorrência do efetivo exercício, incluindo-se em tal categoria todas as gratificações e abonos pleiteados pela requerente.

A percepção de remuneração durante o afastamento não garante ao servidor o pagamento de parcelas de natureza propter laborem, devidas apenas a quem efetivamente cumpre jornada de trabalho nas condições que ensejam a incidência das parcelas específicas (gratificações e adicionais).

Quer se dizer, com isso, que somente as parcelas de natureza permanente e, portanto, incorporáveis à aposentadoria, podem ser percebidas no período de afastamento.

Ademais, a lei municipal nº 8.953/2012 que permitiu a incorporação de verbas temporárias aos servidores municipais foi considerada inconstitucional pela Egrégia Corte do Estado do Pará, conforme se observa na jurisprudência a seguir: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO DO JULGADO COM PRECEDENTES DESTA CASA.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DA CAUSA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

DECISÃO UNÂNIME. 1 De acordo com o que preceitua o artigo 1.022 do CPC/15, os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, corrigir evidente erro material, servindo como mecanismo de aperfeiçoamento do julgado. 2.

No caso em questão, os vícios relativos à contradição e omissão defendidas pelo embargante refletem, em verdade, o inconformismo com o julgado que não acolheu questão jurídica por si suscitada, porquanto a desconformidade do aresto com decisões que decidiram a matéria dando-lhe solução diversa não enseja vício a ser sanado pela via eleita, dado que é matéria relativa ao mérito da causa. 3.

Embargos conhecidos e improvidos. À unanimidade.

ACÓRDÃO Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer os embargos de declaração e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de maio do ano de dois mil e dezenove.

Turma Julgadora Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Membro).

Belém/PA, 13 de maio de 2019.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator. (TJ-PA - APL: 08043042220178140301 BELÉM, Relator: ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Data de Julgamento: 18/03/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 25/03/2019) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DESNECE-SSIDADE.

POSICIONAMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A RESPEITO DA QUESTÃO DEBATIDA.

MÉRITO.

SERVIDORA PÚBLICA.

INCORPORAÇÃO DA PARCELA DE GRATIFICAÇÃO DE TEMPO INTEGRAL (GTI) EM SUA REMUNERAÇÃO.

VÍCIO DE INICIATIVA DA PREVISÃO LEGISLATIVA LOCAL AUTORIZADORA.

DESCONFORMIDADE DA NORMA COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 8.953/2012 1.1. É de se registrar que não será cabível o incidente ou arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal. 1.2.

No caso em questão, extrai-se que a controvérsia objeto do incidente de inconstitucionalidade diz respeito à impossibilidade de lei que não seja de iniciativa do Chefe do Executivo dispor sobre sistema remuneratório de servidores públicos.

Nesse contexto, importa dizer que a questão se encontra pacificada no âmbito do Plenário do Supremo Tribunal Federal, de tal sorte que se mostra desnecessária a submissão dessa controvérsia ao rito previsto nos artigos 97 da Constituição da República c/c 949, parágrafo único, do CPC. 2.

MÉRITO 2.1.

A fixação da remuneração, vencimento e gratificações, depende de lei, na forma do artigo 37, X, da Constituição da República, sendo que, em se tratando de servidores públicos vinculados ao Executivo, a iniciativa para a deflagração do processo legislativo é do titular deste poder, na forma do que dispõe o artigo 61, § 1º, II, “a”, da Carta Política. 2.2 No caso, o conteúdo material do diploma legislativo que assegurou a incorporação de vantagem pecuniária a servidor, que na espécie se traduz na Lei Municipal nº 8.953/12, evidencia que a matéria nela veiculada, não obstante a clausula de reserva, foi disciplinada por proposta parlamentar que se insinuou em domínio normativo submetido, com exclusividade, ao poder de iniciativa constitucionalmente outorgado ao Chefe do Executivo Local. 2.3.

Nesse contexto, mostra-se em desconformidade com a Carta Politica o diploma legislativo Municipal que possibilita a incorporação de benefício pecuniário aos servidores locais que trabalham em regime especial de trabalho, pois, nesse domínio temático, a prerrogativa de instaurar o processo legislativo pertence, com exclusividade, ao Chefe do Poder Executivo, por tratar -se de concessão de vantagem, por efeito de sua natureza, interfere-se no regime jurídico dos servidores públicos locais. 3.

Recurso conhecido e improvido. À unanimidade.

ACÓRDÃO Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezoito dias do mês de março do ano de dois mil e dezenove.

Turma Julgadora Desembargadores Maria Elvina Gemaque Taveira (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Rosileide Maria da Costa Cunha (Membro).

Belém/PA, 18 de março de 2019.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator (1511292, 1511292, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-03-18.

Publicado em 2019-03-25).

Por todo o exposto, igualmente não se pode considerar a incorporação da Gratificação Especial por Localização Especial de Trabalho – GAET aos proventos de aposentadoria da autora, uma vez que, consoante o art. 10, § 1º do Decreto Municipal nº 10929, tal benesse seria destinada aos servidores de nível médio lotados em unidades municipais de saúde nos distritos de Mosqueiro, Cotijuba e Caratateua que não residissem no local de lotação, o que evidencia sua natureza propter laborem, uma vez que decorrente do exercício das atribuições em localidade especial de trabalho previamente definida, fazendo-lhe jus apenas enquanto estiverem sujeitos às condições que ensejam seu pagamento .

Desta feita, ante as considerações apresentadas a procedência parcial dos pedidos é medida de se impõe.

Dispositivo.

Posto isto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, revogo parcialmente a liminar concedida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL no sentido de confirmar o afastamento da requerente com a percepção integral de sua remuneração, excluídas, todavia, as verbas transitórias, de natureza propter laborem, pleiteadas pela autora, consoante o disposto na fundamentação.

Julgo improcedentes os demais pedidos.

Por via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

CONDENO a parte autora a pagar às custas do processo e honorários advocatícios, que fixo no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), observado o disposto no art. 85, § 8º do Código de Processo Civil e tendo em vista os parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil.

Por ser a autora beneficiária do instituto da Justiça Gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º).

Sentença não sujeita a remessa.

Transcorrido o prazo para recurso voluntário, certifique-se e, se houver, processe-se na forma do Código de Processo Civil.

Ocorrendo o trânsito em julgado, sem interposição de recurso voluntário, certifique-se e arquive-se com as cautelas legais, dando-se baixa definitiva no SistemaPJe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Servirá esta, por cópia digitalizada, como MANDADO DE INTIMAÇÃO, nos termos do Provimento nº 03/2009-CJRMB TJE/PA, com a redação que lhe deu o Prov. nº 011/2009.

Belém, 16 de maio de 2022.

MAGNO GUEDES CHAGAS Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública de Belém P6