TJPA - 0806418-89.2021.8.14.0301

PROCESSO Nº 0806418-89.2021.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÕES CÍVEIS/ REMESSA NECESSÁRIA COMARCA: BELÉM (3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL) EMBARGANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS (CBC) – (ADVOGADOS: LUIZ EDUARDO DE ALMEIDA, OAB/SP Nº 248.220 E VIVIANE ALVES DE MORAIS, OAB/SP Nº 355.822) EMBARGADOS: DECISÃO MONOCRÁTICA (ID. 22389071) E ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: CAIO DE AZEVEDO TRINDADE) PROCURADOR DE JUSTIÇA: JOÃO GUALBERTO DOS SANTOS SILVA RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

OMISSÃO.

RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

EMBARGOS ACOLHIDOS.

I.

CASO EM EXAME 1.Embargos de declaração opostos contra decisão monocrática que reformou parcialmente sentença para limitar o direito ao recolhimento do ICMS-DIFAL aos noventa dias após a publicação da LC nº 190/2022, afastando a anterioridade anual.

A embargante alegou omissão quanto ao pedido de reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, tanto no quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança quanto no curso do processo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se há omissão na decisão quanto ao pedido de declaração do direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, no contexto do mandado de segurança, à luz da jurisprudência do STF e do STJ.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Constatada omissão quanto ao pedido de declaração do direito à compensação tributária, pois a matéria foi expressamente suscitada pela parte apelante. 4.

Admissibilidade da via mandamental para declaração de direito à compensação de tributos, conforme Súmula 213 do STJ e jurisprudência consolidada. 5.

Compensação a ser realizada na via administrativa, com observância da legislação de regência e do prazo prescricional quinquenal. 6.

Não se trata de repetição de indébito, mas de declaração de direito compensatório, sem quantificação de valores nem condenação patrimonial.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Embargos de declaração conhecidos e providos.

Tese de julgamento: 1. É cabível a declaração do direito à compensação administrativa de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL no âmbito de mandado de segurança, desde que respeitados os requisitos legais e o prazo prescricional quinquenal. 2.

A omissão quanto à análise expressa de pedido de compensação em decisão que trata de indébito tributário configura vício sanável por meio de embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 213; STJ, AgInt no AREsp 2.331.856/RJ, rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 18/12/2023.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÕES CÍVEIS/ REMESSA NECESSÁRIA opostos por COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS (CBC), em face da decisão monocrática (ID. 22389071), proferida por este relator, a qual reformou parcialmente a sentença para limitar o direito da embargante aos 90 (noventa) dias subsequentes à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, afastando, por conseguinte, a aplicação do princípio da anterioridade anual.

Em suas razões, a embargante sustenta que a decisão embargada aplicou corretamente o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, bem como os acórdãos proferidos nas ADIs 7066, 7070 e 7078, reconhecendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas após o decurso do prazo de anterioridade nonagesimal, nos termos da mencionada LC nº 190/2022.

Todavia, a embargante alega que houve omissão quanto à análise do pedido de declaração do direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, tanto no quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança quanto durante o trâmite do feito.

Ressalta que o pedido de compensação não se confunde com o de restituição, este último indeferido sob o fundamento da inaplicabilidade da via mandamental para tal fim, consoante entendimento sumulado do STF (Súmula 269), requerendo, pois, manifestação expressa sobre o ponto omisso, à luz da Súmula 213 do STF e do Tema 118 do STJ, os quais admitem o reconhecimento do direito líquido e certo à compensação tributária no âmbito do mandado de segurança, desde que observados os requisitos legais.

Diante do exposto, requer o provimento dos embargos de declaração, a fim de que seja sanada a omissão apontada, com a consequente declaração do direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente, sem prejuízo da necessidade de demonstração dos requisitos legais em sede própria.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões, conforme atesta a certidão constante do ID nº 23463197. É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo à análise.

Como é cediço, os embargos aclaratórios servem para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão recorrida, consoante prescreve o art. 1.022, do CPC/2015, verbis: “Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I - Deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - Incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.” De acordo com a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves (in Manual de direito processual civil. 8ª ed.

Salvador: Ed JusPodivm, 2016, p. 1590/1592), a omissão refere-se à “ausência de apreciação de questões relevantes sobre as quais o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício”, enquanto a contradição, “verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação de outra”.

A controvérsia consiste na alegada omissão do decisum quanto à análise do pedido de declaração do direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, verifico que assiste razão ao embargante.

Passo à devida fundamentação.

Ao reexaminar os autos, constato que a questão relativa à compensação dos valores indevidamente recolhidos, isto é, antes de 2022, seja mediante lançamentos a débito na escrituração fiscal, foi devidamente suscitada no bojo da apelação, sob a perspectiva de restituição por meio de compensação.

A declaração do direito à compensação tributária, pela via do mandamus, possui amparo na Súmula 213 do STJ: "Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Assim, a segurança pleiteada pode abranger o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Ressalte-se, contudo, que a efetivação da compensação deverá ser requerida na via administrativa, sendo o montante devido ao contribuinte apurado e atualizado conforme a legislação de regência.

Ratificando tais assertivas, cito a jurisprudência do STJ, representada pelo seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO OU À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO NA ADMINISTRAÇÃO.

VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO.

APROVEITAMENTO.

POSSIBILIDADE. 1.

Caso em que o Tribunal de origem, ao examinar a demanda, concluiu: "Por fim, com acerto o juízo a quo reconheceu a impossibilidade de acolhimento da pretensão voltada ao reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Como cediço, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, nos moldes da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal: Súmula 269-STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271-STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 2.

Como se observa, a decisão a quo está em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, descabendo a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 3.

Com efeito, a decisão mandamental que declara o direito à compensação ou à restituição do indébito não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, pois não há a quantificação dos valores a serem devolvidos, tampouco determinação de sua posterior liquidação em Execução Judicial, a ensejar a sua quitação mediante expedição de RPV ou de precatório.

Há somente a autorização para que a parte impetrante possa postular o recebimento dos créditos existentes diretamente na instância administrativa, desde que observada a legislação de regência do ente tributante, momento em que o quantum devido, segundo os critérios fixados judicialmente, será apurado pelas partes. 4.

Ademais, a orientação jurisprudencial firmada pela Primeira Seção do STJ é de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante" (EREsp 1.770.495/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, DJe 17.12.2021). 5.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.331.856/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 18/12/2023)". (Grifo nosso).

Conclui-se, portanto, que o recurso interposto pela embargante merece acolhimento, a fim de que seja reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos fixados no julgamento das ADIs nº 7066, 7075 e 7078.

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e dou-lhes provimento, a fim de sanar a omissão apontada, reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa no sistema com a consequente remessa dos autos ao Juízo de origem.

Publique-se.

Intime-se.

Belém (PA), data registrada no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

PROCESSO Nº 0806418-89.2021.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: APELAÇÕES CÍVEIS/ REMESSA NECESSÁRIA APELANTE/APELADO: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: OMAR FARAH FREIRE) APELANTE/APELADAS: COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS (CBC) PROCURADOR DE JUSTIÇA: JOÃO GUALBERTO DOS SANTOS SILVA RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

I.

CASO EM EXAME 1.

Mandado de segurança impetrado contra ato do Estado do Pará, visando afastar a exigência de pagamento do DIFAL-ICMS em operações interestaduais, até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, sob o argumento de inconstitucionalidade da cobrança anterior à sua promulgação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em (i) saber se o pagamento do DIFAL-ICMS pode ser exigido antes da entrada em vigor da LC nº 190/2022; e (ii) a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A jurisprudência do STF reconhece a necessidade de Lei Complementar para a exigência do DIFAL-ICMS, conforme o Tema 1093. 4.

A Lei Complementar nº 190/2022 deve respeitar a anterioridade nonagesimal, conforme ADIs 7066, 7070 e 7078 do STF.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Apelação do Estado do Pará parcialmente provida.

Aplicação do prazo nonagesimal para exigência do DIFAL-ICMS a partir de 5 de abril de 2022.

Recurso da impetrante desprovido.

Tese de julgamento: "A cobrança do DIFAL-ICMS exige a observância da anterioridade nonagesimal, nos termos da LC nº 190/2022." "Dispositivos relevantes citados": CF/1988, art. 150, III; LC nº 190/2022. "Jurisprudência relevante citada": STF, RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1093), ADIs 7066, 7070 e 7078.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO PARÁ e por COMPANHIA BRASILEIRA DE CARTUCHOS (CBC), contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital que, nos autos do mandado de segurança, concedeu a segurança, nos termos do seguinte dispositivo: "Dispositivo. 25-Diante o exposto, JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. (...)” A parte apelante opôs Embargos de Declaração em face do colecionado decisum, pelo que foram julgados improcedentes.

Ambas as partes interpuseram recurso de apelação da sentença.

A impetrante apelou no ID. 18911796 - Pág. 2, alegando, em suma, que toda cobrança e pagamento indevido, dentro de período prescricional de 5 anos, será restituível ou compensável conforme leitura combinada do art.165 e seguintes do CTN, com a Súmula 461 do STJ e tema repetitivo nº 118 julgado pelo E.

STJ, frente a incontroversa ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes da vigência de sua Lei Complementar reguladora.

Assim, requer que seja o recurso provido para reforma da sentença.

Inconformado, o Estado do Pará também apelou (ID. 18911792), alegando que a sentença merece reforma, sob o argumento de que a causa de pedir e o correlato pedido de não pagamento de DIFAL em 2022, não foram e nem poderiam ter sido alegados pela Apelada, porque são eventos posteriores à impetração do mandado de segurança, violando, assim, os limites objetivos da lide, mostrando-se extra petita.

Suscita, ainda, a nulidade da decisão que negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo Apelante.

Desse modo, alega que a sentença deve ser reformada e o apelo provido a fim de anular a sentença recorrida por ser extra petita; que caso essa E.

Corte entenda que a causa encontra-se madura para julgamento, requer-se que seja desde logo decidida para limitar a concessão da segurança ao período que antecede a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

Subsidiariamente, requer o provimento do recurso para anular a sentença dos embargos de declaração, por ser genérica, determinando que nova decisão seja proferida em seu lugar.

Apresentadas contrarrazões recursais pelo Estado do Pará no ID nº 18911805 e pela impetrante no ID nº 18911796.

Remetidos os autos a este Tribunal, foram distribuídos para minha relatoria, ocasião em que recebi o apelo e determinei a remessa ao Ministério Público que se manifestou pelo desprovimento dos apelos. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e dos apelos e verifico que comportam julgamento monocrático, conforme estabelece o artigo 932, inciso V, b do CPC/2015 c/c 133, XII, b do RITJPA.

Prima facie, constato que merece prosperar a preliminar alegada pelo Estado do Pará.

Com efeito, do cotejo do pedido (que é a não cobrança de DIFAL enquanto não editada lei complementar e cumprido seu período de sua anterioridade) com a conclusão do julgado (que determina a cobrança do tributo somente a partir de 2023, salvando o ano de 2022, considerando a anterioridade anual para a LC 190/2022), entendo que o decidido não extrapola os limites da lide, pois, embora haja erro de julgamento, o que se analisará a seguir, a sentença estabelece o marco para cobrança do imposto, o que foi requerido na inicial.

Desse modo, rejeito a preliminar de julgamento extra petita.

Pois bem, importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, in verbis: Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Todavia, ao supri-lo emergiu a controvérsia acerca do respeito à anterioridade anual (art. 150, inc.

III da CF), o qual, põe em dúvida o marco inicial para o recolhimento do tributo aos fiscos estaduais.

Pois bem.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078 (informativo 1.119 do STF) firmando entendimento no sentido de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência e nem alterou a base de cálculo do imposto.

A nova lei complementar instaurada serviu apenas para consolidar obrigações acessórias do imposto em comento.

Desta feita, se não criou e nem majorou novo tributo, mas tão somente fracionou o destinatário (entre o estado produtor e o estado do destino), concluiu o STF que não incide à vedação constitucional da anterioridade anual ou nonagesimal à LC nº 190/2022, senão vejamos: “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator (...) Plenário, 29.11.2023.” Importante ressaltar que apesar de inexistir a obrigatoriedade quanto à anterioridade ao caso concreto, a própria legislação federal no seu artigo 3º, determinou que sua vigência deveria respeitar à anterioridade nonagesimal: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Neste tocante, menciono ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Assim, considerando que a lei foi publicada em 4 de janeiro de 2022, conforme decidido pela suprema corte, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS no período anterior à 5 de abril de 2022.

Quanto ao apelo da impetrante, no que tange ao ressarcimento dos valores recolhidos de DIFAL-ICMS, entendo que a via “Mandado de Segurança” não corresponde ao instrumento adequado para se efetuarem cobranças, consoante entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Portanto, cabe ao interessado buscar a via judicial adequada para discutir a restituição dos valores recolhidos de DIFAL-ICMS.

Ante o exposto, com fundamento nos artigos 932, inciso V, b do CPC/2015 c/c 133, XII, b do RITJPA do Regimento Interno deste Tribunal, conheço e dou parcial provimento ao apelo do Estado do Pará, reformando em parte a sentença, para afastar a anterioridade anual e aplicar o prazo nonagesimal, conforme recente entendimento proferido pelo STF, consoante os fundamentos expostos e conheço e nego provimento ao apelo da Impetrante.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa na distribuição.

Belém (PA), data registrada no sistema.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR