TJPA - 0802770-45.2020.8.14.0040

Apelação Cível n.º 0802770-45.2020.8.14.0040 Apelante: Município de Parauapebas Apelada: Maria Aparecida da Conceição Sousa Desembargador Relator: José Maria Teixeira do Rosário Decisão Monocrática Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Parauapebas em face de sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas nos autos da Ação de Cobrança movida por Maria Aparecida da Conceição Sousa.

Em sua exordial, a autora relatou que exerceu a função de Auxiliar de Serviços Gerais junto ao Município de Parauapebas no período de fevereiro de 2013 a março de 2018, mediante contrato temporário (ID 6581607).

Defendeu que a contratação seria nula por falta de concurso público, motivo pelo qual faria jus ao pagamento relativo aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Após o regular trâmite processual, o juízo a quo proferiu sentença (ID 6581683) julgando parcialmente procedente o pedido, declarando a nulidade do contrato administrativo e condenando o Município de Parauapebas ao pagamento dos últimos 05 (cinco) anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, com correção monetária nos termos do REsp nº. 1.495.146, desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga e de juros de mora a partir da efetiva citação válida do requerido.

Também condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, cujo valor será fixado na fase e liquidação de sentença, conforme art. 85, §4º, II do CPC.

Irresignado, o Município de Parauapebas interpôs recurso de Apelação (ID 6581685), suscitando, em sede de preliminar, a necessidade de suspensão do processo em razão da determinação exarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos na ADI nº 5090/DF, que versa sobre a incidência da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS.

No mérito recursal, aduz que a Lei Municipal nº 4.249/2002 fixou expressamente que o regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa, e que o FGTS é verba originária de relação regida pela CLT.

Afirma que a contratação da apelada foi realizada em conformidade com os dispositivos constitucionais e com a legislação municipal, ressaltando que a hipótese dos autos cumpriu as condições para o uso da norma do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CF/88), na esteira da decisão proferida na ADI nº 3.430.

Sustenta a não aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 ao presente caso, mesmo que se entenda pela nulidade do contrato, por não haver saldo de FGTS a se levantar, devendo ser observado o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.

De outro lado, defende que, na hipótese de manutenção da condenação, deve ser seguida a literalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 bem como a disciplina legal acerca do FGTS, de modo que os valores eventualmente apurados devem ser depositados na conta vinculada do trabalhador, com atualização monetária pela TR e juros moratórios de 0,5% ao mês.

Com base nesses argumentos, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença.

A apelada ofertou Contrarrazões (ID 6581690).

O Ministério Público de 2º grau emitiu manifestação abstendo-se de intervir nos autos (ID 7845621). É o relatório necessário.

Decido.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ademais, ressalto não ser caso de Remessa Necessária, visto que a sentença está fundada em acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de recursos repetitivos, consoante o art. 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC).

O objetivo do apelante é a reforma da sentença que declarou a nulidade do contrato administrativo firmado com a apelada e lhe condenou ao pagamento dos últimos 05 (cinco) anos devidos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), contados do ajuizamento da ação.

Inicialmente, no que se refere à preliminar de suspensão do processo, conforme determinado na ADI nº 5090/DF, cumpre esclarecer que não há qualquer repercussão da matéria discutida na referida ação sobre o caso em análise, já que nela discute-se o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, ao passo que o próprio apelante reconheceu nunca ter efetuado nenhum depósito de FGTS em conta vinculada à apelada, inexistindo, portanto, saldo a ser corrigido.

Assim, rejeito a preliminar levantada e passo ao exame do mérito recursal.

Embora o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CF/88) estabeleça a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública, é imprescindível que sejam respeitados os critérios que autorizam a exceção à regra de investidura nos cargos públicos mediante aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II), pois do contrário o contrato firmado será considerado nulo, na forma do § 2º do dispositivo em comento[1].

No Município de Parauapebas, a Lei Municipal nº 4.249/2002 é responsável por regulamentar a contratação por tempo determinado, estabelecendo em seu art. 2º as situações que configuram necessidade temporária de excepcional interesse público a ensejar tal espécie de contratação: Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de emergência e de calamidade pública; II - combate a surtos endêmicos; III - falta ou insuficiência de pessoal para execução de serviços essenciais; IV - realização de recenseamentos e/ou pesquisas de natureza estatística, projetos e programas sociais emergentes.

V - greve de servidores públicos; VI - admissão de professor substituto e professor visitante; VII - admissão de professor e pesquisador visitante; VIII - atividades: a) de identificação e demarcação de áreas urbanas e rurais, desenvolvidas pelo Programa Municipal de Terras; b) especiais de análise de acompanhamento técnico no tocante a arrecadação de tributos de grandes empresas instaladas no Município; c) de pesquisa e desenvolvimento de serviços destinados à saúde pública que devam ser instalados na rede municipal de saúde; d) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito da Agricultura, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; e) atividades relacionadas com encargos temporários de obras e serviços de engenharia.

A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação da apelada pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de Auxiliar de serviços gerais, tendo o vínculo perdurado de 07/02/2013 a 06/02/2014, de 05/01/2015 a 31/12/2015, de 01/07/2016 a 30/11/2016, de 01/02/2017 a 31/03/2018 (ID 6581666, ID 6581667, ID 6581668, ID 6581669).

Em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88), impõe-se o reconhecimento da nulidade da contratação por tempo determinado.

Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916 de Repercussão Geral), o trabalhador contratado por tempo determinado em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da CF/88, somente faz jus ao recebimento do salário pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS, na esteira do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990[2].

Por sua vez, ao apreciar o ARE nº 709.212 (Tema 608), o Pretório Excelso assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Relativamente ao prazo para ingresso da ação, está em discussão perante o STF, sob Repercussão Geral (Tema 1.189), a aplicabilidade do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88[3], em detrimento do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932[4].

Na hipótese dos autos, uma vez que o contrato foi encerrado em 31/03/2018 e a que a ação foi ajuizada em 17/04/2020, resta incontroversa a inocorrência de prescrição do direito de ação, independentemente da aplicação do prazo bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932).

Portanto, acertada a sentença ao declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar o apelante ao pagamento do FGTS devido à apelada nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ressalta-se que, uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados pela Administração Pública, como no presente caso, cediço que o montante posteriormente apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente à apelada, e não depositado em conta vinculada.

Nesse sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO QUE RECONHECEU O DIREITO DO EMBARGADO AO FGTS.

CONTRATO NULO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A FORMA DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

ACLARAMENTO DA QUESTÃO.

PAGAMENTO QUE DEVE SER EFETUADO DE FORMA DIRETA AO EX-SERVIDOR.

INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 466 DO STJ E PRECEDENTES.

ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO À VERBA FUNDIÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA CORTE.

PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO.

APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015.

EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1.

O Acórdão embargado declarou a nulidade de seu contrato temporário firmado com a Administração, em razão das sucessivas prorrogações, condenando a Autarquia embargante ao pagamento do FGTS referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 2.

O embargante suscita omissão no julgado, afirmando que a Câmara Julgadora não especificou como deveria ser cumprida a obrigação, se diretamente ao trabalhador ou por meio de depósito em conta do fundo garantidor de crédito, que liberará o valor de acordo com os requisitos legais. 3.

A Administração jamais providenciou a abertura de conta vinculada em nome do embargado, por entender indevido o recolhimento do FGTS.

Contudo, conforme devidamente enfrentado no acórdão embargado, não há mais espaço para alegação de inaplicabilidade dos paradigmas que garantem esse direito ao servidor que teve seu contrato temporário declarado nulo, notadamente após o julgamento do Tema 916 pelo STF. 4.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores assegura o depósito, levantamento, com a liberação da verba fundiária nessas hipóteses.

Súmula 466 do STJ.

Assim, considerando a inexistência de conta vinculada ao embargado e, por conseguinte, de qualquer depósito dessa natureza realizado pela embargante em favor do embargado, tendo em vista ainda, o reconhecimento do direito a liberação da verba, razoável concluir que a obrigação encartada no Acórdão recorrido deve ser cumprida por meio de pagamento direto ao ex-servidor e não por meio de depósito como pretende a embargante. 5.

Alegação de inexistência de direito ao FGTS.

Via eleita inadequada para a rediscussão da matéria já apreciada pela Corte. 6.

Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 7.

Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, apenas para esclarecer que a obrigação de pagamento do FGTS deve ser feita diretamente ao embargado. 8. À unanimidade. (Apelação Cível nº 00320145520148140301, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-02-25, Publicado em 2019-02-27) (grifo nosso) Não obstante, merece ser acolhida a tese do apelante quanto à utilização da Taxa Referencial para fins de atualização monetária, na esteira do entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, o que enseja o afastamento da aplicação dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905 dos Recursos Especiais Repetitivos até que sobrevenha decisão definitiva do STF nos autos da ADI 5.090/DF[5].

Ante o exposto, de forma monocrática, com fulcro art. 133, inciso XI, alíneas “b” e “d”, e inciso XII, alínea “d”, do Regimento Interno desta Corte de Justiça[6], CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator [1] Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. [2] Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (...) [3] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...) [4] Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. [5] AgInt no PUIL 1156, Ministra REGINA HELENA COSTA, Decisão publicada em 14/09/2021, e PUIL 2671, Ministro BENEDITO GONÇALVES, Decisão publicada em 09/03/2022. [6] Art. 133.

Compete ao relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: (...) b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; (...) d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; XII - dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: (...) d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores;