TJPA - 0109084-80.2016.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (Processo nº 0109084-80.2016.8.14.0301) interposta por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ contra TRANSPORTES E ARMAZENAGEM ZILLI LTDA, em razão de sentença exarada pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da capital, que indeferiu a petição inicial do Mandado de Segurança impetrado pela Apelante.

A sentença recorrida teve a seguinte conclusão: (...) 10 – Ante o exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, I c/c art. 330, I do CPC, por ser a inicial inepta, em virtude de conter pedidos incompatíveis ao presente mandamus. 11 – Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme a súmula nº 512 do STF e nº 105 do STJ. 12- P.R.I.C. - Arquive-se após o trânsito em julgado (...) Em suas razões, O Apelante aduz que o Impetrante ajuizou a Ação Mandamental contra a incidência do ICMS sobre as parcelas que não correspondem ao preço pago pela energia elétrica efetivamente consumida: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição ("TUSD") e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (“TUST”).

Sustenta que na presente ação não se discute a restituição do indébito, mas a base de cálculo do imposto: a inclusão de valores que efetivamente não foram objeto de consumo.

Afirma que a questão é objeto de apreciação no Superior Tribunal de Justiça (Tema 986/STJ), sendo que houve expressa determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos,

por outro lado, o próprio STJ editou a Súmula 213, entendeu que é viável juridicamente o reconhecimento do direito à compensação quando solicitado na via do Mandado de Segurança.

Por fim, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para reformar a sentença, determinando a suspensão da ação até a o julgamento do Tema 986 pelo STJ.

O Apelado apresentou contrarrazões, refutando a pretensão do Apelante e, requerendo o não provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo monocraticamente, com fulcro na interpretação conjunta do art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 133, XI, d, do Regimento Interno deste E.

TJPA, abaixo transcritos, respectivamente: Art. 932 Incumbe ao Relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. (grifo nosso).

Art. 133.

Compete ao Relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; (Grifo nosso).

A controvérsia dos autos consiste na possibilidade de exclusão, na base de cálculo do ICMS, das taxas de distribuição e transmissão de energia elétrica cobradas nas contas de energia elétrica da apelante (TUST e TUSD).

Verifica-se que o magistrado de origem agiu com acerto ao indeferir a inicial, haja vista a via mandamental se mostrar inadequada para a matéria em discussão, diante da necessidade de dilação probatória para apurar os valores do suposto indébito, em caso de concessão da segurança.

Ademais, trata-se de matéria afeta ao Tema 986 do STJ, que discute a controvérsia da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, com determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em tramite no território nacional, com base no art. 1037, I, do CPC/2015) (ProAfR nos EREsp 1.163.020/RS, Rel.

Min.

Hernan Benjamin).

Segundo entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração da Ação Mandamental seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Cumpre ressaltar que a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída, de modo que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte.

Neste sentido: ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

SUSPEITA DE FRAUDE.

SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL.

PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO.

AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO.

EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS.

VIA IMPRÓPRIA.

APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo.

Sr.

Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2.

O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus.

Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3.

Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa.

Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4.

Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita.

Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município. 5.

Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6.

No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7.

Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos.

A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha: “Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas.

Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento. [...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial.

Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum.

E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental. ” (CUNHA, José Carneiro da Silva.

A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada.

Editora Forense.

Rio de Janeiro, 2016. p.506).

Deste modo, considerando que inexiste prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, mostra-se evidente a necessidade de dilação probatória, incabível na via do mandado de segurança, impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu o remédio heroico.

Com efeito, impossível o reconhecimento do direito líquido e certo pretendido, pois não há certeza jurídica sobre o tema, na medida em que a questão se encontra ainda pendente de julgamento pela Corte Superior.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO com fundamento no art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 133, XI, d, do Regimento Interno deste E.

TJPA.

P.R.I. À Secretaria, para as providências necessárias.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora