TJPA - 0846132-51.2024.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL 0846132-51.2024.8.14.0301 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A.

IMPETRADO: DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ SENTENÇA O(a) impetrante, acima identificado, ingressou com Mandado de Segurança contra ato do impetrado(a), também acima identificado, com o objetivo de afastar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo .

Alega que quando da edição da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), o legislador não regulamentou o DIFAL na aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo, mas somente na prestação de serviços de transporte em operações interestaduais.

O que permanece até hoje.

Requereu como liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS DIFAL sobre aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo com base no art. 151, IV, CTN e, ao final, a concessão da segurança.

Com a inicial, juntou documentos.

Notificado, o Estado do Pará ratificou as informações prestadas pela autoridade coatora, argumenta não se tratar de criação ou aumento de tributo, porque limita-se às normas gerais, havendo apenas alteração nas regras de repartição de receitas entre os entes federados.

Somente lei estadual seria legítima para tal instituição ou aumento.

O Ministério Público se manifestou nos moldes do art. 12 da Lei Mandamental.

Encaminhados os autos à UNAJ, foi certificada a ausência de custas processuais pendentes de recolhimento. É o relatório.

Decido.

Trata-se de mandado de segurança por meio do qual o(a) impetrante tenciona o reconhecimento do seu direito líquido e certo de não ter exigido contra si o ICMS/DIFAL na aquisição de BENS destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo, e regulamentou o DIFAL na prestação de serviços de transporte em operações interestaduais.

O mandado de segurança é ação de base constitucional que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pelo abuso for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Entendo não que houve violação de direito líquido e certo.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469, decidiu que o Estado de destino das mercadorias e serviços interestaduais somente deve exigir o diferencial de alíquota após a edição de Lei Complementar que regulamente a matéria. “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) É dizer, então, que as Leis Estaduais e Distritais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

Especificamente no Estado do Pará, a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS está instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, portanto, posterior à EC nº 87/2015.

Incontroverso que a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação e nesse sentido a Lei Estadual nº 8.315/15 já está há anos em vigor, dependendo sua aplicação apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Assim, uma vez preservada a validade da legislação estadual já editada, resulta que a anterioridade anual guarda direta relação com a Lei Estadual nº 8.315/15 que é a que efetivamente instituiu o DIFAL no âmbito do Estado do Pará e não propriamente com a Lei Complementar nº 190/2022 que trouxe as regras gerais para a cobrança desse tributo.

Em síntese, se a Lei Estadual nº 8.315/15 é posterior à vigência da EC nº 87/2015 e se, como já salientado, no Tema 1093/STF (RE 1.287.019): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Mantendo a coerência, o STF no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7075, assim determinou: “Trata-se de um conjunto de Ações Direta de Inconstitucionalidade, todas com pedido de medida cautelar, propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi decido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar (...) Desse modo, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, evidenciado que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passou a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecida pelo STF.

Dessa forma, não assiste direito líquido e certo para suspender a exigibilidade do ICMS, visto que o STF permite que os Estados possam cobrar o ICMS/DIFAL desde abril de 2022.

Ressalto, ainda, que no presente caso a ação foi distribuída após a modulação dos efeitos do STF, ou seja, após o dia 24/02/2021 Quanto ao pedido de que seja declarado o direito da impetrante em proceder à restituição e/ou compensação dos valores pagos indevidamente, analisando os argumentos apresentados nos autos e fazendo a confrontação com as provas juntadas, observo que o pedido, merece acolhimento.

Inicialmente, cumpre destacar que, uma vez que o pedido do impetrante consiste na declaração do seu direito à compensação ou restituição, o pleito é perfeitamente cabível nesta via processual, conforme súmula nº 213 do STJ.

Senão vejamos: Súmula nº 213-STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” E mais: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

POSSIBILIDADE.

SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental.

Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014. 2.

A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ:"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ:"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). 3.

Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1778268 RS 2018/0293341-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 26/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2019) – grifos nossos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO À COMPENSAÇÃO.

DECLARAÇÃO.

SÚMULA 213 DO STJ.

VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

APROVEITAMENTO.

POSSIBILIDADE. 1.

O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3.

Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4.

Embargos de divergência providos. (STJ - EREsp: 1770495 RS 2018/0258035-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 10/11/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2021) – grifos nossos EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

NATUREZA DECLARATÓRIA.

COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 STJ. 1.

Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que "o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental" ( AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/4/2019). 2.

Tal entendimento foi mais uma vez reafirmado por ocasião da apreciação dos embargos de divergência no EREsp n. 1.770.495/RS, reconhecendo que a declaração do direito à compensação tributária permite o aproveitamento de valores referentes a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1898418 CE 2020/0257825-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 15/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022) – grifos nossos Assim, a impetrante, como responsável pelo recolhimento do tributo, deve ter reconhecido o seu direito à compensação do que pagou de forma indevida, diante do reconhecimento da ilegalidade pelos Tribunais Superiores, pelo que deve ser declarado o direito da impetrante à compensação de valores, quanto aos valores recolhidos a título ICMS, nos termos dos arts. 50, 51 e seguintes do Decreto Estadual nº 4.676/01.

Vale destacar, quanto à correção monetária que, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, esta incide a contar do pagamento indevido até o efetivo recebimento dos valores reclamados.

Quanto ao índice a ser utilizado, deve-se aplicar o IPCA-E, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema nº 810).

Já no que se refere aos juros moratórios, estes serão devidos a contar da data do trânsito em julgado da sentença que determinou a devolução dos valores.

Senão vejamos: Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Quanto aos juros moratórios, o referido entendimento, de igual modo, consta no bojo do Código Tributário Nacional em seu artigo 167: Art. 167.

A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único.

A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

Desta forma, induvidosa a necessidade de acolhimento do pedido formulado pelo impetrante.

Diante do exposto, concedo parcialmente a segurança pleiteada na inicial, nos termos da fundamentação, no sentido de Declarar o direito à compensação do indébito recolhido, a título de DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao seu uso e consumo e ativo imobilizado, em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental, a ser corrigido monetariamente desde a data do recolhimento indevido de cada prestação pelo IPCA-E e com juros de mora a contar do trânsito em julgado da presente sentença, nos termos da fundamentação.

Condeno o impetrado ao pagamento do reembolso em favor do autor das taxas, custas e despesas judiciais antecipadas, tudo em conformidade com o que preceitua o art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09.

P.R.I. - Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL 0846132-51.2024.8.14.0301 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A.

IMPETRADO: DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ DECISÃO Notifique a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como se dê ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C.

Assinado e datado eletronicamente