TJPA - 0801802-96.2024.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801802-96.2024.8.14.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: JAIRO CORREIA LIMA RELATOR(A): Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0801802-96.2024.8.14.0000 EXPEDIENTE: 1° TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ AGRAVADO: JAIRO CORREIA LIMA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará contra decisão interlocutória da Vara Única da Comarca de Novo Repartimento, que, em sede de Ação de Obrigação de Não Fazer e Fazer, deferiu tutela de evidência para impedir a exigência de recolhimento de ICMS no transporte de gado bovino entre propriedades do mesmo titular situadas em estados diferentes.

A decisão recorrida determinou que o Estado emitisse as notas fiscais necessárias sem condicioná-las ao pagamento do imposto, sob pena de multa.

O Estado do Pará pleiteia o efeito suspensivo da decisão e, no mérito, sua reforma.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular configura fato gerador do ICMS; e (ii) definir a aplicabilidade da modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49 ao presente caso, considerando que a ação foi proposta após o marco temporal da modulação.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não caracteriza circulação de mercadorias para fins de incidência do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo STJ (Súmula 166) e pela jurisprudência firmada no julgamento do REsp 1.125.133/SP.

No julgamento da ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas modulou os efeitos da decisão, permitindo a cobrança do imposto até 31/12/2023, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata de julgamento, em 29/04/2021.

No presente caso, a ação foi ajuizada em 28/09/2023, portanto, posterior ao marco temporal da modulação.

Assim, não se aplica a exceção prevista para ações ajuizadas antes de 29/04/2021, sendo válida a exigência de ICMS até o final do exercício de 2023.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não constitui fato gerador de ICMS.

A modulação dos efeitos da decisão da ADC 49 permite a cobrança de ICMS sobre essas operações até 31/12/2023, salvo em processos administrativos ou judiciais ajuizados até 29/04/2021.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 11, § 3º, II, e 12, I; CPC/2015, art. 1.015; ADC 49/STF.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49 ED, Rel.

Min.

Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2023; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, 1ª Seção, j. 12.08.2010; STJ, Súmula 166.

Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 07/10/2024.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elvina Gemaque Taveira.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo interposto pelo Estado do Pará em face da decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Novo Repartimento nos autos da Ação de Obrigação de Não Fazer e Fazer com Pedido de Tutela Provisória (nº 0801560-93.2023.8.14.0123) ajuizada por Jairo Correia Lima em desfavor do ora agravante.

O Juízo Monocrático proferiu a seguinte decisão que originou a interposição do presente agravo, in verbis: “(...) ISTO POSTO, em atenção ao princípio da fungibilidade das tutelas provisórias, e em razão de considerar devidamente atendidos os requisitos legais, na forma do art. 311, inciso II, do CPC, DEFIRO a tutela de evidência, para determinar que o Estado do Pará, através da SEFA, se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS, no transporte de gado bovino de titularidade do autor, da Fazenda Água Limpa em Novo Repartimento/PA para a Fazenda Giral localizada em Mombaça/CE, devendo emitir as notas fiscais de produtor rural necessárias para o transporte do gado, sem condicioná-las ao prévio recolhimento do imposto para a operação já descrita, abstendo-se, ainda, de promover qualquer ato que impeça o deslocamento dos animais entre as referidas propriedades rurais de titularidade do requerente, até julgamento de mérito, sob pena de multa pelo descumprimento no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), por exação, sem prejuízo de outras cominações legais.” Nas razões recursais (Num. 18001119 - Pág. 1/10), o patrono do agravante narra que o recorrido ajuizou a ação supramencionada objetivando a inexigência de cobrança de ICMS sobre o transporte de 300 (trezentos) bovinos da Fazenda Água Limpa, localizada no município de Novo Repartimento/PA, para a Fazenda Giral, localizada no município de Mombaça/CE.

Salientou que o agravado, na referida ação, alega que a mencionada operação constitui mero deslocamento físico de mercadoria, tendo a autoridade de 1º grau proferido a decisão ora agravada.

O patrono do agravado sustentou que o recorrido não juntou prova de propriedade de nenhuma das fazendas citadas na exordial distribuída perante o Juízo a quo, não restando, portanto, caracterizado o domínio sobre o domínio das propriedades.

Arguiu, em síntese, a inexistência dos requisitos autorizadores da liminar deferida pela autoridade de 1º grau.

Aduziu, ainda, que a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular foi modulada pelo colendo STF no julgamento da ADC 49, no qual ficou consignado que os efeitos da referida inconstitucionalidade iriam vigorar a partir do dia 01/01/2024, motivo pelo qual, a referida modulação não atingiria a ação ajuizada pelo agravado, visto que esta foi distribuída no dia 28/09/2023.

Ao final, pugnou pela concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, e, no mérito, pleiteou pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão proferida pelo Juízo Monocrático.

Em decisão liminar, indeferi o pedido de efeito suspensivo (id n° 18126537).

Conforme certidão de id n° 19028699, não foram apresentadas contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório.

VOTO A EXMA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é necessário apontar que a tutela foi deferida pelo juízo a quo para determinar que o Estado do Pará, através da SEFA, se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS, no transporte de gado bovino de titularidade do autor, da Fazenda Água Limpa em Novo Repartimento/PA para a Fazenda Giral localizada em Mombaça/CE, devendo emitir as notas fiscais de produtor rural necessárias para o transporte do gado, sem condicioná-las ao prévio recolhimento do imposto para a operação já descrita, abstendo-se, ainda, de promover qualquer ato que impeça o deslocamento dos animais entre as referidas propriedades rurais de titularidade do requerente, até julgamento de mérito.

Pois bem.

Sabe-se que a tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previsto em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo.

Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Nesta seara, os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a existência de prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”,

por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida, seja impossível o retorno ao status quo e que, mesmo sendo viabilizado o retorno ao status quo, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados.

A par disso, quanto aos pressupostos acima mencionados, entendo que estes estão, até o momento, a favor da parte agravante.

Explico.

Cumpre observar que o ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal.

O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Conforme mencionado anteriormente, constatei na decisão liminar, que o agravado é um produtor rural, que possui a atividade pecuária de criação de bovinos para corte, conforme demonstra a Ficha Sanitária de Propriedade Rural expedida pela ADEPARÁ (Agência de Defesa Agropecuária do Estado do Pará) constante nos autos.

Constatei, ainda, que o agravado, a priori, possui a propriedade da Fazenda Água Limpa, localizada no município de Novo Repartimento/PA, e da Fazenda Giral, localizada no município de Mombaça/CE, locais onde exerce a atividade de pecuarista.

A atividade supramencionada poderia se enquadrar na hipótese de circulação de mercadoria, entretanto, o respeitado doutrinador Eduardo Sabbag, conceitua “circulação” da seguinte maneira: “O fato gerador, conforme descrito na Carta Magna, é referente a operações de “circulação de mercadorias”, ou seja, quaisquer atos ou negócios, independentemente de sua natureza jurídica, que impliquem o trajeto da mercadoria desde sua produção até o consumo.

Define-se circulação como a mudança de titularidade jurídica do bem.

A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita.

Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário.

Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.” Ou seja, para que se enquadre no conceito de “circulação”, não basta a movimentação física do bem, de modo que é imprescindível a mudança de titularidade jurídica deste.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ, in verbis: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Além disso, o Exmo.

Ministro relator especificou no inteiro teor do voto, que a circulação de mercadorias versada no art. 155, II da CF/88 se refere à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, de modo que implica na transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria.

Diante do exposto, a atividade exercida pelo agravado não seria caso de incidência do ICMS, e a decisão liminar seria mantida, se não fosse a modulação dos efeitos da ADC 49, assunto que será abordado na sequência.

Do julgamento da ADC 49 e a modulação dos efeitos.

Pois bem.

Uma das teses levantadas pelo agravante diz respeito ao julgamento dos embargos de declaração na ADC 49/STF.

Sobre o tema, impende reconhecer que a decisão proferida em sede de ADC, pelo Supremo Tribunal Federal, impõe observância obrigatória por este Tribunal.

Como se sabe, no julgamento da ADC n° 49, o Pretório Excelso, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11 §3°, II, e 12, I , no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Na ocasião, foi confirmado que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Contudo, na Sessão Ordinária realizada em 19/04/2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC ° 49, nos seguintes termos: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS .

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) Percebe-se que o STF atribuiu a eficácia pró- futuro, fixando os efeitos da modulação a partir de 01.04.2024, ressalvando, quanto à modulação “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, ocorrida em 29.04.2021.

Sobre o tema, colaciono julgados do TJSP e TJRS: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

Mandado de segurança.

ICMS.

Pretenso reconhecimento de não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos matriz e filial.

Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. 1.

ICMS.

Deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Não incidência do gravame estadual, em tese. 1.1.

O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS, conforme entendimento sedimentado de há muito, consolidado com a edição da súmula n. 166-STJ. (...) Modulação dos efeitos do quanto decidido na ADC 49 por meio do qual se permitiu a cobrança do ICMS nas hipóteses de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ressalvados os casos em que discutida a questão judicialmente ou administrativamente até a publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49, que se deu em 29.04.2021. 2.1.

Diante da prolação de decisão em controle concentrado de constitucionalidade, o cenário que temos doravante é, a rigor, possível a cobrança do ICMS mesmo nos casos de transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até o exercício de 2024, ressalvados os casos em que já em discussão a questão em sede administrativa ou judicial quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 29 de abril de 2021. 2.2. 'Writ' impetrado em 07.10.2021, isto é, não albergado pela exceção constante da modulação dos efeitos da ADC 49. (...) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR.

ADC 49.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Quando do julgamento da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas.

Posteriormente, em sede de embargos de declaração, foram modulados os efeitos da decisão, de modo a manter hígida a cobrança do tributo até dezembro de 2023, ressalvadas, tão somente, as ações em curso distribuídas até 29/04/2021.

O presente writ constitucional foi impetrado em 22/06/2022, posteriormente portanto ao marco temporal estabelecido pela Suprema Corte (29/04/2021), de modo com que a denegação da ordem é medida que se impõe, face à ausência de direito líquido e certo, no caso, a ser protegido pela via estreita do mandado de segurança.

SEGURANÇA DENEGADA DE OFÍCIO. (TJ-RS - APL: 51032044420228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 06/06/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/06/2023) TRIBUTÁRIO.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS.

ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR.

ADC Nº 49.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PROPOSITURA EM 17.07.2023.

INDEFERIMENTO DA INICIAL.

A modulação, pelo Supremo Tribunal Federal, dos efeitos da ADC nº 49 implica que se afigure constitucional e legal a exigência do ICMS até 31.12.2023, ressalvadas apenas as ações em curso distribuídas até 29.04.2021.Hipótese em que a presente impetração data de 17.07.2023, com o que resulta manifestamente improcedente a pretensão posta no writ, relativamente à não incidência do tributo nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante.APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - Apelação Cível: 5140430-49.2023.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 29/11/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA SEM INCIDÊNCIA DE ICMS.

APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DEFINIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA ADC 49.

No julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49, o Supremo Tribunal Federal (i) confirmou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas; (ii) garantiu a transferência dos créditos acumulados e impôs prazo para que os Estados regulamentem essa transferência; (iii) e atribuindo eficácia pró-futuro, modulou os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade para que passe a ter eficácia a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (o que ocorreu em 29-04-2021).

Considerando o presente Mandado de Segurança não está atingido pela ressalva de modulação (pois impetrado em 05-10-2023, ou seja, depois da ata de julgamento) e justamente em obediência à modulação de efeitos determinada pelo STF, a hipótese é de reforma da decisão agravada que concedeu o pedido de antecipação de tutela, pois, até o exercício financeiro de 2024, é válida a legislação que prevê a incidência de ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-RS - Agravo de Instrumento: 5374188-87.2023.8.21.7000 OUTRA, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 27/03/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 28/03/2024) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS A ESTABELECIMENTO DA EMPRESA LOCALIZADO EM UNIDADE DIFERENTE DA FEDERAÇÃO.

ENTENDIMENTO DO STF NA ADC Nº 49.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

OMISSÃO.

CONFIGURAÇÃO.

Preliminar de ausência de interesse afastada, uma vez que o Estado renunciou ao direito de recorrer da sentença, não da remessa necessária.

Consoante entendimento firmado pelo STF na ADC nº 49, "o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual".

Entendimento que, entretanto, se aplica apenas a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (19/04/2021), no que não se enquadra o presente caso.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA DENEGAR A SEGURANÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJ-RS - Remessa Necessária Cível: 5156244-38.2022.8.21.0001 PORTO ALEGRE, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 28/02/2024, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/03/2024) No mesmo sentido, foram proferidas decisões recentes por este egrégio Tribunal de Justiça, a saber: processo n° 0812061-87.2023.8.14.0000 (relatora Desa.

Luzia Nadja Nascimento, data: 04/03/2024)19912771; n° 0802785-95.2024.8.14.0000 (Des.

Luiz Gonzaga Neto, data: 11/03/2024); n° 080007080.2024.8.14.0000 (Des.

Luiz Gonzaga Neto, data: 22/01/2024); 0808527-55.2024.8.14.0000 (Des.

Ezilda Pastana Mutran, data: 10/06/2024).

No caso, verifica-se que a ação foi ajuizada em 28/09/2023 e, portanto, é posterior à publicação da decisão de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, em 04/05/2021, não se aplicando as ressalvas quanto à modulação de seus efeitos.

Deste modo, a par da declaração de inconstitucionalidade das normas, vê-se que, por força da modulação dos efeitos, elas devem produzir seus regulares efeitos até o exercício de 2024, tornando lícita a exigência de ICMS até 31 de dezembro de 2023, e, a partir de então, o mesmo não será mais devido.

DISPOSITIVO Ante o exposto, na esteira no Ministério Público, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso, reformando a decisão de primeiro grau e revogando a liminar deferida anteriormente, para reconhecer a higidez das cobranças de ICMS realizadas até 31/12/2023, de acordo com o estabelecido no julgamento da ADC 49.

Belém(PA), data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora Belém, 18/10/2024

Tratam os presentes autos de Recurso de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo interposto pelo Estado do Pará em face da decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Novo Repartimento nos autos da Ação de Obrigação de Não Fazer e Fazer com Pedido de Tutela Provisória (nº 0801560-93.2023.8.14.0123) ajuizada por Jairo Correia Lima em desfavor do ora agravante.

O Juízo Monocrático proferiu a seguinte decisão que originou a interposição do presente agravo, in verbis: “(...) ISTO POSTO, em atenção ao princípio da fungibilidade das tutelas provisórias, e em razão de considerar devidamente atendidos os requisitos legais, na forma do art. 311, inciso II, do CPC, DEFIRO a tutela de evidência, para determinar que o Estado do Pará, através da SEFA, se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS, no transporte de gado bovino de titularidade do autor, da Fazenda Água Limpa em Novo Repartimento/PA para a Fazenda Giral localizada em Mombaça/CE, devendo emitir as notas fiscais de produtor rural necessárias para o transporte do gado, sem condicioná-las ao prévio recolhimento do imposto para a operação já descrita, abstendo-se, ainda, de promover qualquer ato que impeça o deslocamento dos animais entre as referidas propriedades rurais de titularidade do requerente, até julgamento de mérito, sob pena de multa pelo descumprimento no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), por exação, sem prejuízo de outras cominações legais. (...)” Nas razões recursais (Num. 18001119 - Pág. 1/10), o patrono do agravante narrou que o recorrido ajuizou a ação supramencionada objetivando a inexigência de cobrança de ICMS sobre o transporte de 300 (trezentos) bovinos da Fazenda Água Limpa, localizada no município de Novo Repartimento/PA, para a Fazenda Giral, localizada no município de Mombaça/CE.

Salientou que o agravado, na referida ação, alega que a mencionada operação constitui mero deslocamento físico de mercadoria, tendo a autoridade de 1º grau proferido a decisão ora agravada.

O patrono do agravado sustentou que o recorrido não juntou prova de propriedade de nenhuma das fazendas citadas na exordial distribuída perante o Juízo a quo, não restando, portanto, caracterizado o domínio sobre o domínio das propriedades.

Arguiu, em síntese, a inexistência dos requisitos autorizadores da liminar deferida pela autoridade de 1º grau.

Aduziu, ainda, que a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular foi modulada pelo colendo STF no julgamento da ADC 49, no qual ficou consignado que os efeitos da referida inconstitucionalidade iriam vigorar a partir do dia 01/01/2024, motivo pelo qual, a referida modulação não atingiria a ação ajuizada pelo agravado, visto que esta foi distribuída no dia 28/09/2023.

Ao final, pugnou pela concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, e, no mérito, pleiteou pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão proferida pelo Juízo Monocrático É o breve relatório.

Passo a analisar o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Inicialmente, ressalto que o art. 1.019, inciso I, do NCPC, prevê o seguinte: “Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;” Acerca dos requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo no Novo CPC, preleciona o eminente jurista Flávio Cheim Jorge, na obra Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, SP: RT, 2015, p. 2219, o seguinte : “Efeito suspensivo dos recursos.

Em certos casos, a previsão do cabimento do recurso contra determinada decisão impede que esta produza de imediato, seus regulares efeitos.

Fala-se, então, em efeito suspensivo do recurso, expressão que, todavia, não exprime corretamente o fenômeno, por dar a entender que é a interposição do recurso quem faz cessar a eficácia da decisão, quando, de fato, a decisão, nestes casos, já não produz qualquer efeito desde que publicada.

O que há assim, são decisões que têm eficácia imediata, e decisões que não produzem efeitos imediatos, estado este que é simplesmente prolongado pela interposição do recurso.

De todo modo, além de ser expressão consagrada na prática, é a própria lei que, em certas ocasiões, se refere ao ‘efeito’ suspensivo dos recursos (arts. 495, § 1i, III; 520; 522, parágrafo único, II; 981, § 1º; 1012, caput e § 3º; 1019, II; 1029, § 5º). (...) Concessão de efeito suspensivo pelo relator.

Nos casos em que o recurso não tenha efeito automático (ope legis), é possível que o relator profira decisão no sentido de sustar a eficácia da decisão (ope judicis).

Para tanto, deve o recorrente demonstrar, nas razões recursais, que a imediata produção de efeitos pode causar dano grave, de difícil ou impossível reparação periculum in mora), e a probabilidade que o recurso venha a ser provido (fumus boni iuris).” Esclareço, portanto, que, nesta fase inicial do processamento do recurso de agravo de instrumento, a tarefa do magistrado cingir-se-á a análise dos pressupostos necessários à pretendida concessão de efeito suspensivo.

O objeto central do presente agravo consiste em discutir se está correta ou não a decisão proferida pelo MM.

Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Novo Repartimento, que, nos autos da Ação de Obrigação de Não Fazer e Fazer com Pedido de Tutela Provisória (nº 0801560-93.2023.8.14.0123) ajuizada por Jairo Correia Lima em desfavor do Estado do Pará, deferiu pedido de tutela provisória para suspender a exigibilidade da cobrança de ICMS incidente sobre o deslocamento de gado bovino entre as propriedades do autor da ação, mesmo que localizados em diferentes Estados.

Compulsando a documentação anexada ao processo em trâmite perante o Juízo de 1º grau, constatei que o agravado é um produtor rural, que possui a atividade pecuária de criação de bovinos para corte, conforme demonstra a Ficha Sanitária de Propriedade Rural expedida pela ADEPARÁ (Agência de Defesa Agropecuária do Estado do Pará) constante nos autos.

Constatei, ainda, que o agravado, a priori, possui a propriedade da Fazenda Água Limpa, localizada no município de Novo Repartimento/PA, e da Fazenda Giral, localizada no município de Mombaça/CE, locais onde exerce a atividade de pecuarista.

Outrossim, em uma análise não exauriente, entendo que a decisão agravada foi corretamente proferida, visto que o deslocamento de bovinos entre as propriedades pertencentes ao agravado não constitui fato gerador de ICMS, uma vez que para a incidência do tributo não basta apenas a movimentação física da mercadoria, sendo necessária a circulação jurídica, o que implicaria em transferência da propriedade ou posse do bem de uma pessoa para outra, o que, aparentemente, não ocorreu no caso dos autos.

O colendo Superior Tribunal de Justiça elucida essa questão através da Súmula nº 166, que preceitua o seguinte, in verbis: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Em reforço desse entendimento, transcrevo o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

OFENSA AO ARTIGO 949, II, DO CPC/2015.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS 282 E 356 DO STF.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE PROPRIEDADE DO MESMO TITULAR.

SÚMULA 166 DO STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Ausência de prequestionamento do artigo 949, II, do CPC/2015.

Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2.

Não constitui o fato gerador do ICMS o transporte de bovinos entre estabelecimentos rurais do mesmo proprietário, pois neste caso não há a circulação jurídica do bem que ocasione a transferência de titularidade e tampouco há a caracterização de ato mercantil na operação. 3.

Aliás, consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.339.890/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 13/11/2018)” Outrossim, entendo que, neste momento processual, a decisão agravada deve ser mantida, motivo pelo qual, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intimem-se o agravado para, querendo, responder ao recurso, no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, inciso II, do novo CPC.

Comunique-se ao Juízo a quo acerca da decisão proferida, requisitando-lhe as informações necessárias.

Posteriormente, encaminhem-se os autos para o Órgão Ministerial, objetivando exame e parecer. À Secretaria de Direito Público e Privado, para as providências cabíveis.

Belém, 21 de fevereiro de 2024.

Desa.

Rosileide Maria da Costa Cunha Relatora