TJMT - 1008753-17.2023.8.11.0041

Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por RODOIL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS S.A., com supedâneo na Lei 12.016/09, e artigo 5°, LXIX, da Constituição Federal, contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA ADJUNTA DE RECEITA PÚBLICA (“SARP”).

A ação foi extinta em Id. 115727185 pelo indeferimento da petição inicial.

Ato contínuo, a parte Impetrante apresentou embargos de declaração em Id. 117236520.

Entretanto, manifestou pela desistência dos embargos de declaração (Id. 127356977).

Assim, homologo a desistência do recurso de embargos de declaração.

Transcorrido o prazo recursal da sentença proferida em Id. 115727185, certifique-se o transito em julgado e arquivem-se os autos.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública

Vistos, etc.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por RODOIL DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS S.A., com supedâneo na Lei 12.016/09, e artigo 5°, LXIX, da Constituição Federal, contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA ADJUNTA DE RECEITA PÚBLICA (“SARP”), objetivando a concessão de liminar para suspender exigibilidade do crédito tributário para a Impetrante, garantindo-se que esse débito não impeça a expedição de certidão de regularidade fiscal da Impetrante no Estado do Mato Grosso.

Subsidiariamente, requer seja concedida liminar reconhecendo a nulidade do NAI para a Impetrante, determinando-se que a D.

Autoridade Coatora emita novo NAI justificando a responsabilidade da Impetrante e a intime para defesa administrativa.

A parte impetrante narra que é pessoa jurídica de direito privado que tem como objeto social, dentre outras atividades, importação, exportação e distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, tais como álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes.

Afirma que foi surpreendida com a lavratura da Notificação/Auto de Infração nº 206571000022021105 na qual figura como contribuinte solidária.

Alega que a autoridade coatora exige o repasse do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) devido por substituição tributária (“ICMS-ST”) pela Aster Petróleo Ltda., referente aos meses de abril e maio de 2021, acrescidos de multa e juros, no vultuoso montante de R$3.675.508,08 (três milhões, seiscentos e setenta e cinco mil, quinhentos e oito reais e oito centavos).

Assegura que a NAI contém irregularidade na indicação da sua fundamentação legal e é pautada em premissas equivocadas no que diz respeito à atribuição de responsabilidade à Impetrante, sendo certo que a cobrança baseada nessa irregularidade e em tais premissas equivocadas sobre a responsabilização caracteriza evidente ato coator.

Argumenta que o direito líquido e certo da Impetrante, além de incontroverso, sendo patente e consiste nas demonstrações feitas na exordial sobre a nulidade da autuação e sobre a impossibilidade de atribuição de responsabilidade solidária à Impetrante.

Com a inicial vieram os documentos anexos.

Em primeira análise, a apreciação do pedido foi postergada (ID. 113309225).

Informações do impetrado – ID. 115032870.

Relatei.

Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009, veja-se “Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. É cediço, nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, que para a concessão de medida liminar, faz mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

Ressai dos autos que o impetrante busca por meio deste mandado de segurança, a concessão de liminar “para suspender exigibilidade do crédito tributário, garantindo-se que esse débito não impeça a expedição de certidão de regularidade fiscal da Impetrante no Estado do Mato Grosso.

Subsidiariamente, requer seja concedida liminar reconhecendo a nulidade do NAI para a Impetrante, determinando-se que a Autoridade Coatora emita novo NAI justificando a responsabilidade da Impetrante e a intime para defesa administrativa.”.

Após detida análise, entendo que para se constatar se há direito líquido e certo por parte da impetrante, bem como ato ilegal por parte da autoridade indigitada coatora, existe claramente a necessidade de dilação probatória, isto porque vislumbra-se do contexto narrado nos autos que a Impetrante pretende a anulação da Notificação/Auto de Infração nº 206571000022021105.

A referida NAI foi lavrada em 16/11/2021 em face do contribuinte Aster Petróleo LTDA, na condição de devedor principal, e da impetrante na condição de devedor solidário, em decorrência de falta de repasse do ICMS – ST, incidente sobre operações com combustíveis.

A solidariedade é um instituto jurídico que define o grau das relações entre os devedores e entre estes e o credor, indicando que cada um responde pela dívida toda, sem benefício de ordem.

O Código Civil dispõe sobre a solidariedade em seus arts. 275 a 285.

Por sua vez, o CTN torna inequívoca a ausência de benefício de ordem para os devedores solidários (art. 124, I e parágrafo único) e que, quando há solidariedade, “o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais”, “a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo” e “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais” (art. 125, I, II e III, do CTN).

O art. 124 do CTN diz que são solidariamente obrigadas “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I) e deixa ao legislador ordinário estabelecer outros casos de solidariedade (art. 124, II).

A atuação fiscal foi acostada pelo Impetrado ao Id. 115032871 ao Id. 115032878, da onde exsurgem contraposições aos argumentos formulados pelo Impetrante.

Portanto, as questões suscitadas estão a depender de inexorável dilação probatória.

A inadequação da via eleita para a discussão das matérias levantadas pelo Impetrante é patente.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - NULIDADE DO TAD - VIA INADEQUADA - RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1.

O fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, haja vista que, para caracteriza-lo é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria.

Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador.

Para que este ocorra, é preciso a ocorrência de ambas. 2. “(...) O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, ARE 764196 AgR, Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016) 3.

O Mandado de Segurança, dada a sua própria natureza processual, não é a via adequada para cassação do termo de Apreensão e Depósito de Mercadorias. 4.

Apelo desprovido e sentença parcialmente retificada. (N.U 0014358-39.2015.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2017, Publicado no DJE 24/07/2017) Ressalto, por oportuno, que apreciei com acuidade as razões da impetração e, chego à conclusão de que o Impetrante se utilizou da via inadequada para vindicar seu direito; digo isto porque, os documentos anexados nos autos são insuficientes para demonstrar, de plano, a existência do direito líquido e certo, em razão da necessidade de dilação probatória para verificar suposta nulidade perpetrada no ato administrativo.

Porquanto os documentos colacionados na inicial do mandado de segurança não são suficientes à comprovação inequívoca de seu direito líquido e certo.

Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória.

E como é sabido, em sede de Mandado de Segurança não se admite a indagação de fatos intricados ou duvidosos.

Vejamos entendimento doutrinário a respeito: No processo de mandado de segurança não se admite instrução probatória em face de sua índole de remédio especial e rápido, cabível restritivamente. [...] Pontifica o saudoso Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Coqueijo Costa que o direito líquido e certo é direito vinculado a fatos e situações comprovadas de plano, e não a posteriori.

A prova é preconstituída. [...] As provas devem acompanhar a inicial, salvo na hipótese excepcional do parágrafo único do art. 6º da Lei 1.533/51. [...] A prova preconstituída se constitui em pressuposto processual que, se inexistente, deságua no descabimento.

Nesse sentido Arruda Alvim (Mandado de Segurança, Revista OAB-DF, 8/78, Brasília 1979, p. 241).” (in, OLIVEIRA, Francisco Antonio, Mandado de Segurança e controle Jurisdicional. 3. ed.

Ver., atual.

E ampl.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 131-132). "Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329).” ("In" Theotonio Negrão – Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor – 30ª Edição – p. 1.505).

Neste sentido, é o posicionamento jurisprudencial: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE RONDONÓPOLIS – ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO (ATS) – ALEGAÇÃO DE “SUSPENSÃO” NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO. 1.

O Mandado de segurança exige a demonstração de plano, isto é, documentalmente, do direito líquido e certo. 2. É inviável o manejo do Mandado de Segurança, posto que não se admite a dilação probatória na via estreita deste remédio constitucional. 3.

Apelo desprovido (N.U 0500078-23.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/06/2022, Publicado no DJE 24/06/2022).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO SEGURANÇA – DENEGAÇÃO DA ORDEM - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA CONSTATAR A ILEGALIDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1.

Para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória. 2.

As comprovações dos fatos alegados devem ser feitas de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo. 3.

Verificada a necessidade de dilação probatória nos autos da ação mandamental, a segurança deve ser denegada diante da inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, IV, do CPC e art. 10 da Lei 12.016/09. 4.

Recurso parcialmente provido. (N.U 1041245-38.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 19/11/2021). “ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO - CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICITARIAMENTE INSTRUÍDO - CARÊNCIA DA AÇÃO. 1.

O mandado de segurança somente é cabível quando visar, unicamente, obstar a potencial ou efetiva lesão a direito líquido e certo devidamente comprovado.

Precedentes do STJ. 2.

O exame dos elementos constantes nos autos constata que não foi anexada qualquer prova documental hábil a amparar a pretensão deduzida, restando o rol probatório deficitariamente instruído.

Resta, portanto, obstada a análise do direito alegado pelo Impetrante. 3.

Recurso desprovido.” (STJ - ROMS 3869 - GO - 5ª T. - Relª Min.

Laurita Vaz - DJU 30-06-2003 - pág. 265) “MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA.

A ação de mandado de segurança exige, para seu deferimento, prova pré-constituída do direito líquido e certo argüido na inicial.

Inviável a utilização do mandamus em demandas que exijam ampla dilação probatória, com necessidade de ouvida de testemunhas e perícia local.

Incompatível com pedido de suspensão de mandado demolitório, mormente porque embasado em decisão transitada em julgado.

PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA.” (TJRS - Mandado de Segurança nº. *00.***.*40-65 - Rel.

Des.

Nelson José Gonzaga - Julgado em 04-8-2008).

Desse modo, demonstra-se inviável o manejo do mandado de segurança, ante a ausência de comprovação da existência de direito líquido e certo a ser amparado via do presente “mandamus”, fazendo incidir a previsão de que trata o art. 10 da Lei n. 12.016/2009: “Art. 10.

A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”.

Ante o exposto, reconhecendo a ausência de direito líquido e certo a ser amparado, a indicar não ser o caso de mandado de segurança, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL do presente “mandamus”, na forma do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, bem ainda, JULGO a Impetrante carecedora de ação e, por conseguinte, declarando EXTINTO o processo, nos termos do artigo 485, IV do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários.

P.R.I. e, certificado o trânsito em julgado, arquive-se o processo, com as baixas e anotações de estilo.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública