TJMT - 1010668-53.2021.8.11.0015

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #1010668-53.2021.8.11.0015 EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: NOSSA LOJA COMERCIO DE ROUPAS LTDA - ME, WESTER CARDOSO CAMPOS, BEATRIZ VIEIRA DOS SANTOS CAMPOS, EVELYN DOS SANTOS CAMPOS Vistos etc.

Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por NOSSA LOJA COMERCIO DE ROUPAS LTDA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

Em síntese, a parte Excipiente, vem aos autos, postulando pela extinção da presente execução ante a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS - ESTIMATIVA SIMPLIFICADA e do TACIN.

O EXCEPTO, por seu turno, compareceu aos autos, concordando quanto a nulidade da cobrança no tocante ao ICMS - ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, promovendo o cancelamento da CDA nº 2018721051, conforme se verifica em ID. 86309040.

Vieram-me os autos em conclusão. É o Relatório.

Decido.

Inicialmente, é de se destacar que a Exceção de Pré-Executividade não é um instrumento de defesa, mas sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução.

Vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ITCMD.

EXECUÇÃO FISCAL.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

VIABILIDADE. 1.

Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado.

Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2.

Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão.

Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1ª Seção, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009. 3.

Recurso especial provido. (REsp 1202233/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 – grifo nosso).

Nesse mesmo sentido, é a SÚMULA nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

O ordenamento processual pátrio não dispunha expressamente, até 2015, sobre a possibilidade de interposição de Exceção de Pré-Executividade, encontrando apoio somente na jurisprudência e doutrina.

Contudo, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL de 2015 dispõe de REFERÊNCIAS, ainda que INDIRETAS, sobre esse INSTRUMENTO, encontradas, portanto, nos artigos 525, parágrafo 11 e 803, parágrafo único.

Admite-se, assim, este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o Executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia.

Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial.

A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio.

Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução.

Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução” (Curso de Direito Processual Civil, vol.

II, 7a.

Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864).

Realmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ORDEM MATERIAL e outro de ORDEM FORMAL, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Pois bem.

Conforme acima relatado, trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por NOSSA LOJA COMERCIO DE ROUPAS LTDA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

Primariamente, quanto a legalidade da cobrança do ICMS Estimativa Simplificada, nota-se que o Excepto promoveu o cancelamento da CDA nº 2018721051.

Sobre o tema, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um REGIME EXCEPCIONAL de apuração do TRIBUTO incidente sobre o COMÉRCIO e CIRCULAÇÃO de MERCADORIA, que permite aos Estados introduzir uma forma SIMPLIFICADA de APURAÇÃO e pagamento do IMPOSTO por meio de ESTIMATIVA ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota.

Veja-se: “Art. 26.

Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período; II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação; III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório. § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. § 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias”.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de Estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98 da seguinte forma: “Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: [...] III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório; [...]”.

Com efeito, o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito: “Art. 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98 [...] V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]”.

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, estimativa por operação simplificada e regime de antecipação desses tributos, como transcrevo: “Art. 87-J do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98). § 1º A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2”. [...] “Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições: [...] § 1º Observado o indicado no § 2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte: [...] § 2º Na forma disciplinada no § 1º deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2. [...]”.

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificada – Regime de Estimativa Simplificado: “Art. 87-J-6 Respeitadas às hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”.

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), violando os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito: “Art. 146.

Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”. “Art. 146-A.

Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito: AGRAVO REGIMENTAL.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO.

REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE.

PRECEDENTES.

NÃO CONHECIMENTO. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019 – grifo nosso).

Deste modo, deve ser RECONHECIDA a ILEGALIDADE dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no REGIME de ESTIMATIVA, na modalidade simplificada e/ou antecipada e, consequentemente, DESCONSTITUIR os CRÉDITOS lançados na Conta Corrente Fiscal da Empresa Excipiente.

Ademais, no mesmo raciocínio, a cobrança da TAXA visando a prevenção e o combate a incêndios foi objeto de decisão pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do RE nº 643.247/SP, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 16/STF).

Vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO REGULAMENTO DO ICMS — DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1. 944/1989, VIGENTE À ÉPOCA — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO (TACIN) — ILEGALIDADE — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO — MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA — DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — DEMONSTRAÇÃO. (...) Do mesmo modo, quanto a taxa de prevenção e combate a incêndio – TACIN, “Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência.” (RE 643.247/SP – Tema 16 – STF).

Demonstrada a inconstitucionalidade dos tributos que fundamentam a execução fiscal, o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ofício e a nulidade da CDA é possível por meio de exceção de pré-executividade, cujo reconhecimento não demanda dilação probatória. (TJ-MT 10115104920198110000 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 26/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/05/2021 – Destaque nosso).

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — COBRANÇA DE TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO (TACIN) — INADMISSIBILIDADE — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — OBSERVÂNCIA.

No julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2908/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “A taxa anual de segurança contra incêndio tem como fato gerador a prestação de atividade essencial geral e indivisível pelo corpo de bombeiros, sendo de utilidade genérica, devendo ser custeada pela receita dos impostos”.

Logo, não é admissível a cobrança de Taxa de Segurança contra Incêndio – TACIN.

Recurso não provido. (TJ-MT - AGR: 10285868920218110041, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 21/03/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/03/2023 – Destaque nosso).

Deste modo, reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS no REGIME DE ESTIMATIVA, bem como, da TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN, inconstitucionais se mostram tais cobranças.

Dessa forma, a presente EXECUÇÃO FISCAL MERECE ser EXTINTA, com a consequente condenação do EXEQUENTE ao pagamento dos HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

Eis que o Tema nº 153 da Súmula do STJ dispõe que “em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios”.

E mais: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL APÓS OFERECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. 1.

O acórdão recorrido consignou: ‘Conquanto a exceção de pré-executividade não tenha sido conhecida no presente feito, somente assim foi decidido porque as questões ali arguidas demandavam dilação probatória, tendo a parte intentado ação anulatória em face do Município, como se observa da própria petição de fls. 242/243.

Posteriormente, vê-se que foi exatamente a anulação do título, dada a ilegalidade da instituição da contribuição de melhoria em cobrança, que ensejou o pedido de cancelamento da CDA neste feito, como se vê da certidão de fl. 250.

Portanto, parece-me evidente o cabimento da condenação do Município em horários advocatícios’. 2.

O Tribunal a quo está em sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que extinta a Execução Fiscal, por cancelamento da CDA, após a citação do devedor e apresentação de defesa, deve-se perquirir quem deu causa à demanda, a fim de imputar-lhe o ônus de pagar os honorários, em face do princípio da causalidade. 3.

Recurso Especial não provido.” (REsp 1659645/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 05/05/2017 – Destaque nosso). “TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

POSSIBILIDADE - ART. 26 DA LEF.

SÚMULA 83 DO STJ 1.

Preliminarmente, a jurisprudência do STJ é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte.

Dessa forma, registro que a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2.

Quanto ao mérito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade . 3 .

Com efeito, o STJ, a partir do EREsp 80257/SP, julgado pela Primeira Seção, vem adotando o entendimento de que é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários de advogado na hipótese de desistência da execução fiscal, em razão de a parte executada ter contratado os serviços de advogado com o objetivo de extinguir o processo. 4.

A Corte de origem adotou o posicionamento pacificado do STJ.

Incidência da Súmula 83 do STJ. 5.

Recurso Especial não provido” (REsp 1648213/RS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 20/04/2017 – Destaque nosso).

Assim, se a Fazenda Pública deu causa às despesas, obrigando a parte adversa a constituir advogado, tal como na hipótese vertente, em que o cancelamento da CDA somente ocorreu após o oferecimento de exceção de pré-executividade pelo executado, deve ser ela condenada ao pagamento de honorários advocatícios.

Dessa forma, a Fazenda Pública somente é isenta do pagamento do ônus sucumbencial previsto no art. 26, da Lei nº 6.830/80, quando o pedido de extinção por cancelamento da CDA se der antes da citação da parte executada ou quando ela não apresenta defesa.

Se a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento do crédito somente após a apresentação de exceção de pré-executividade, é devido ao causídico do Excipiente os honorários.

Contudo, aplicável a previsão do art. 90, § 4º do CPC, uma vez que a Fazenda Pública reconheceu a procedência do pedido quanto a inconstitucionalidade do ICMS Estimativa Simplificado, não opondo resistência. “Ex positis”, ACOLHO a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta nos autos, para RECONHECER A NULIDADE DA COBRANÇA por FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, bem como, da TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN ante a inconstitucionalidade das cobranças, ao que DETERMINO a EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO representado na CDA nº 2018721051 e 2018771676, por consequência, JULGO IMPROCEDENTE a presente EXECUÇÃO, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

CONDENO o EXCEPTO ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS em 5% (cinco por cento) sobre o PROVEITO ECONÔMICO obtido com o cancelamento do crédito ICMS ESTIMATIVA, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I, e artigo 90, parágrafo 4º, todos do CPC, e 10% (dez por cento) sobre o PROVEITO ECONÔMICO obtido com a declaração de inconstitucionalidade da cobrança da TACIN, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I do CPC.

SENTENÇA NÃO SUJEITA ao REEXAME NECESSÁRIO (art. 496, § 3º, inciso II, do CPC).

Após o TRÂNSITO EM JULGADO, não havendo requerimentos, ARQUIVEM-SE os autos com as BAIXAS NECESSÁRIAS. Às providências.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Sinop/MT, data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito