TJMT - 1024927-04.2023.8.11.0041

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 1ª VARA ESP.

DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ DECISÃO Processo: 1024927-04.2023.8.11.0041.

IMPETRANTE: B & M COMERCIAL DE COMBUSTIVEIS E LUBRIFICANTES LTDA - ME IMPETRADO: GISELA SIMONA VIANA DE SOUZA PRESIDENTE DA TURMA RECURSAL E SECRETÁRIA ADJUNTA DE PROTEÇÃO E DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR, ESTADO DE MATO GROSSO

Vistos.

Trata-se de ação mandamental com pedido de medida liminar impetrada por B & M – COMERCIAL DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES LTDA., devidamente qualificada nestes autos, em face de ato coator perpetrado pela ILUSTRÍSSIMA SECRETÁRIA ADJUNTA DE PROTEÇÃO E DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR e PRESIDENTE DA TURMA RECURSAL DA SETASC - PROCON/MT, senhora GISELA SIMONA VIANA DE SOUZA, órgão integrante do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a suspensão de todos os efeitos do ato coator fustigado, inclusive a multa indevidamente aplicada, bem como a suspensão do cadastro de inadimplentes, no Cadastro de Defesa do Consumidor, na inscrição de Dívida Ativa e consequente execução fiscal (se já procedidos) até julgamento final do presente mandamus (art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009).

Afirma que no dia 24.02.2023 a Turma Recursal do PROCON/MT, nos autos do Processo Administrativo nº 51.001.004.1-000842, julgou em caráter definitivo o Auto de Infração nº A.I.2019.19.0026, lavrado pelo mesmo órgão, por supostamente não repassar o desconto recebido da distribuidora ao consumidor final na comercialização do Diesel B S10, contrariando, no seu entender, o “artigo 39, V, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90) e Portaria 735 de 01/06/2018 do Ministério da Justiça.” Que ao prolatar a supramencionada decisão (ratificando à íntegra decisão singular anterior), o PROCON/MT desconsidera não-somente todos os documentos e elementos técnicos das defesas ofertadas, mas especialmente a completa inexistência de legislação que respalde o tabelamento de preços, ignorando, dentre outros, a disposição do art. 36, da Lei n. 12.529/2011, e dos arts. 5º, II, XLVII, ‘b’ e art. 170 da Constituição Federal, utilizando com força vinculante e obrigatória um Parecer de 2015, reconhecido pelo Egrégio TJMT apenas de cunho meramente orientativo e interno.

Diz que a suposta infração praticada pelo impetrante, sobre a qual sobreveio Auto de Infração, lhe foi imputado multa exorbitante, no valor de R$ 50.447,17 (cinquenta mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e dezessete centavos).

Ao prolatar a supramencionada decisão (ratificando à íntegra decisão singular anterior e o Auto de Infração), o PROCON/MT convalida a ilegalidade do Auto de Infração, ignorando as regras especificas do setor de combustíveis descritas nos itens “I a IV” da inicial.

Desse modo, o presente writ tem como finalidade afastar a lavratura definitiva do Auto de Infração que carece de fundamento apto legal a ensejar penalidade (multa), sobretudo considerando que a Portaria MJ nº 735/2018 não poderia ter vigência imediata (art. 8º da LC nº 95/1998), que os descontos foram repassados ao consumidor, bem como que o PROCON/MT não verificou vantagem manifestamente excessiva ou prática abusiva (art. 39, V e X do CDC) com critérios plausíveis para tanto.

Eis o que merecia relatar.

Decido: À vista da legislação que disciplina o Mandado de Segurança (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009), para a concessão de medida liminar, mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade do ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é o remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Como se sabe, a medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do Impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.

Assim, o deferimento da liminar em mandado de segurança visa resguardar “possível direito da impetrante”, para tanto basta a este a apresentação de relevantes fundamentos, assim como a possibilidade da ocorrência de dano pelo não acolhimento da medida.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A comprovação dos fatos alegados devem ser feitos de plano, razão pela qual o Mandado de Segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18ª Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35, in verbis: “(...) Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.

Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.

Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações”.

In casu, os documentos que acompanham a inicial demonstram a boa aparência do direito da impetrante e a razoabilidade da sua pretensão, notadamente porque a decisão administrativa proferida no Auto de Infração n°.

A.I.2019.19.0026haja vista que fundamentado em norma flagrantemente ilegal (art. 8º, caput, da LC n. 95/1998).

A cadeia de fatos é importante porque o órgão fiscalizatório afirma, erroneamente, que no dia 02.06.2018, foi adquirido Diesel B S10 com desconto de R$0,38 em relação ao dia 21.05.2018, desconsiderando que houve outras compras entre os dias 21.05.2018 e 05.06.2018, conforme exposto na peça inaugural.

Dito isso, assim que houve redução nos preços de aquisição (R$ 3,575), isto é, dia 02.06.2018, o impetrante aplicou o desconto ao preço de venda (R$ 3,999, antes era R$ 4,399).

No dia 05.06.2018, inclusive, comprou por um preço mais alto (R$ 3,596), mas não repassou o aumento ao consumidor, mantendo o preço de venda no dia 05.06.2018 (R$ 3,999) e, após, diminuindo o valor do produto no dia 06 e 07.06.2018 (R$ 3,939).

Com efeito, o desconto foi repassado aos consumidores, conforme destacado pelo órgão, não há que se falar em possibilidade de limitação unilateral efetuada por qualquer órgão que seja.

Noutro vértice, a Portaria nunca afirmou que o desconto deveria ser integral, mas, sim, imediato.

E a Nota Técnica n.º 3/2018/GAB-SENACON/SENACON, publicada em 31.07.2018, para esclarecer toda a controvérsia do repasse do desconto, afirma que o repasse “imediato” é dependente dos preços aplicados pela distribuidora, vejamos: “6.

Outro ponto importante de análise, é que o repasse aos consumidores pelo posto revendedor, do desconto de óleo diesel concedido pela refinaria, depende da distribuidora, fornecedor responsável pela compra e revenda do combustível aos postos.

Se a distribuidora não repassar ao posto revendedor o valor integral da redução concedida pela refinaria, a Senacon receberá comunicações dos órgãos do SNDC para a apuração dos fatos, em função de sua repercussão;” Especificamente no caso em apreço, ao afirmar que o impetrante não repassou os descontos integrais aos consumidores, determinados pela Portaria MJ nº 735/20184, o PROCON/MT afirma que foi verificada infração às normas consumeristas, uma vez que o impetrante teria exigido do consumidor vantagem manifestamente excessiva e que elevou sem justa causa o preço dos produtos (art. 39, V e X do CDC).

Contudo, para fazer essa análise, o órgão fiscalizador examinou apenas o preço de aquisição da distribuidora, diminuído pelo preço de venda do combustível, sem examinar todos os custos operacionais do posto revendedor.

A análise de abuso de preços e elevação dos preços sem justa causa deveria ser técnica, com a consideração de toda a cadeia de custos envolvendo o revendedor de combustível, inclusive a concorrência, pois os preços ao consumidor final são definidos pelos agentes econômicos com influência da própria cadeia de distribuição (aumento de preços nas refinarias e distribuidoras) ou da incidência de impostos, que, inclusive, podem variar de um Estado para o outro (PIS/PASEP, COFINS, CIDE e ICMS), além dos custos e despesas operacionais de cada agente econômico da cadeia (fretes, margem de lucro, etc).

E mais, o PROCON/MT desconsidera completamente que toda a cadeia produtiva influencia na formação do preço de venda ao consumidor final, sobretudo quantos os fatores de: a) margem de lucro de cada agente da cadeia (primeiro a refinaria, depois a distribuidora e, por fim, o posto varejista de combustíveis); b) custos com as misturas de biocombustíveis que não foram afetadas pela subvenção econômica; c) tributos incidentes; d) custos operacionais de cada posto varejista dentre outros.

Cumpre citar ainda relevantes considerações contidas em estudo denominado “Principais Práticas Anticompetitivas nos segmentos de Distribuição e Revenda de Combustíveis Automotivos”, realizado pela própria ANP em junho de 2011 e transcrita na peça inicial, in verbis: “Assim, dentre as competências específicas da ANP estão a promoção da livre concorrência e a garantia do abastecimento nacional e a defesa dos interesses do consumidor quanto a preço, oferta e qualidade.

Cabe ressaltar que os preços estabelecidos nas diversas etapas da cadeia de produção do petróleo e seus derivados são livres e, portanto, os agentes econômicos estabelecem os preços em função, principalmente, dos seus custos e das especificidades de cada mercado.

Esta Agência ou qualquer órgão governamental não possui competência legal para regular preços, ou seja, estabelecer preços ou margens a serem praticados pelos agentes que atuam nas diversas etapas da cadeia produtiva” 10.

Como se vê, no sistema econômico vigente no Brasil, a regra é a liberdade de concorrência, uma vez que um mercado altamente competitivo se autorregula, competindo aos órgãos de fiscalização e repressão apenas apurar os fatos que possam configurar infrações contra a ordem econômica, como forma de proteção e melhoria da concorrência. (Sentença ACP nº 3003-13.2007.811.0041)” Nota-se que o PROCON/MT, à princípio, desconsidera toda orientação que regula o setor de distribuição e revenda de combustíveis, bem como desconsidera todos os custos operacionais da impetrante, bem como o PROCON/MT não aplicou os requisitos essenciais na graduação da multa, porquanto menosprezou a vantagem auferida “indevidamente” e os princípios de proporcionalidade e razoabilidade da multa, pois o ganho “indevido” representa cerca de mais de 19 (DEZENOVE) VEZES o valor da multa.

Frise-se que cada caso é interpretado à luz da situação concreta atual e com as regras legais, mercadológicas, econômicos e contábeis vigente a para cadeia produtiva e que o repasse do desconto depende da apuração desde as refinarias até o consumidor final, bem como que o desconto foi repassado ao consumidor assim que as distribuidoras aplicaram o desconto.

Logo, em uma análise perfunctória dos autos, entendo que restam demonstrados os requisitos necessários para a concessão da medida liminar, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Ante o exposto, preenchidos os requisitos legais, com base no artigo 1º da Lei n° 12.016/2009, concedo a segurança liminarmente e determino que a autoridade impetrada suspenda todos os efeitos do ato coator fustigado, inclusive a multa indevidamente aplicada, até julgamento final do presente mandamus, suspendendo sua inclusão no Cadastro de Inadimplente, no Cadastro de Defesa do Consumidor, na inscrição de Dívida Ativa e consequente execução fiscal (se esses atos já procedidos), uma vez que a restrição de crédito e negativação pode impossibilitar toda a atividade operacional do posto.

Notifique-se com urgência a autoridade apontada como coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos do art. 12, da Lei nº. 12.016/2009. Às providencias, expedindo-se o necessário.

Intime-se.

Cumpra-se, com urgência.

FLÁVIO MIRAGLIA FERNANDES Juiz de Direito