TJMS - 0869355-17.2024.8.12.0001

ADV: Defensoria Publica do Estado de Mato Grosso do Sul (OAB 111111/MS) Processo 0869355-17.2024.8.12.0001 - Procedimento Comum Cível - Autor: Pedro Filipe de Almeida Garces - Réu: CASSEMS - Caixa de Assistência dos Servidores do Estado do Mato Grosso do Sul - I.

Recebo a inicial de f. 1-19.

II.

Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita em favor da parte autora, principalmente por estar judicialmente representada pela Defensoria Pública Estadual.

Anote-se no sistema.

III.

Tenciona a parte autora, em sede de tutela de urgência, seja a parte ré obrigada a lhe fornecer duas injeções do medicamento RITUXIMABE 500mg, conforme prescrição médica, sob pena de multa diária.

Sinaliza que a ré lhe recusou o fornecimento do aludido fármaco, ao fundamento de que ele não consta elencado no Rol de cobertura da ANS, além de ser considerado off label para a enfermidade que acomete a pessoa do autor.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Passo a decidir.

Para a concessão da antecipação de tutela ou da tutela cautelar, é necessário que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano (art. 300 do CPC).

Pois bem.

No caso dos autos estão presentes os requisitos supra mencionados. É importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, conforme o disposto em seu enunciado sumular de nº. 608.

No caso em tela, considerando que a ré se constitui como entidade de autogestão, tem-se que não são aplicáveis as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica mantida com a parte autora.

Não obstante tal posicionamento, ressalta-se que permanece a obrigação dos planos de saúde de autogestão de cumprirem as obrigações legais e contratuais.

O art. 422 do Código Civil consagra o princípio da boa-fé objetiva, consoante o qual as partes devem se comportar com probidade e boa-fé desde a formação do contrato e também durante toda a sua execução.

Ademais, observa-se que, na existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão, o contratante é beneficiado com a interpretação mais favorável, bem como que eventual limitação contratual deve ser considerada nula.

Nesse diapasão, a Lei nº 9.656/1998, que trata dos Planos Privados de Saúde, é expressa ao estabelecer, em seu art. 10, o plano de referência de assistência à saúde, com as coberturas médico ambulatorial e hospitalar, trazendo as cobertura mínimas de qualquer plano, ou seja, os itens que todo plano de saúde deve cobrir, quais sejam: "Art.10.É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I-tratamento clínico ou cirúrgico experimental; II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; III - inseminação artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas c do inciso I e g do inciso II do art.12; VII-fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente".

Dessa maneira, verifica-se que é obrigação do plano de saúde disponibilizar o tratamento médico adequado e que foi indicado pelo médico da parte autora, sendo que eventual limitação contratual a esse direito padece de nulidade.

Tecidas referidas considerações preliminares, tenho como certo que não cabe ao plano de saúde delimitar a espécie de medicação ou tratamento que o paciente pode ter acesso, se este foi resultado de indicação médica, constituindo tal ato verdadeira cláusula abusiva.

No que se refere à necessidade de fornecimento do fármaco RITUXIMABE 500 MG, pleiteado pelo autor, tem-se que ela encontra-se demonstrada pelo receituário médico de f. 25, seguido do laudo de f. 26.

Outrossim, alegações genéricas e superficiais de que não há cobertura para fornecimento do fármaco, bem assim que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (usooff-label), são insuficiente para afastar a obrigação de custeio do plano de saúde, pois deve ser levada em consideração a função social do contrato celebrado entre as partes.

Com efeito, a ré que se predispôs a cuidar de vidas tem o dever de disponibilizar o indispensável para que a paciente vá em busca da cura ou amenize a adversidade decorrente da doença que a acomete.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº. 1721705-SP, de relatoria da Min.

Nancy Andrighi, posicionou-se no sentido de que o plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (usooff-label).

Confira-se a emenda do referido julgado: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANOS DE SAÚDE.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

AFASTADA.

NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL.

RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS.

USO FORA DA BULA (OFF LABEL).

INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA.

IMPOSSIBILIDADE.

CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL.

CONCRETO AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA POR NEOPLASIA MALIGNA.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1.

Ação ajuizada em 18/05/15.

Recurso especial interposto em 10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17. 2.

Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Temodal para tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3.

O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 4.

Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5.

O recurso especial não é a via adequada para revisão dos fatos delineados de maneira soberana pelo Tribunal de origem.

Incidência da Súmula 7/STJ. 6.

A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 7.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 8.

Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico.

Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 9.

O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 10.

A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 11.

A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde.

Esta delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico.

Configurado o dano moral passível de compensação. 12.

Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais. (REsp 1721705/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018) (grifei).

Verifica-se, portanto, ser o médico que acompanha o paciente (e não a operadora do plano de saúde) o verdadeiro responsável pela orientação terapêutica do qual necessita o enfermo.

Em termos outros, incumbe ao profissional médico decidir qual remédio ou tratamento é melhor indicado para a doença do paciente.

Desta feita, ao menos neste momento processual em que a cognição é sumária e não exauriente, tem-se por ilegal e ilegítima a recusa do plano de saúde réu, expressa nos documentos de f. 27, em fornecer o tratamento de saúde de que a parte autora necessita, notadamente porque conflitante com o entendimento jurisprudencial acima esposado.

Deve ser considerado, também, que a não concessão da medicação supra identificada poderá agravar sobremaneira o estado de saúde do autor, podendo evoluir para óbito, o que se revela inaceitável.

Nesse contexto, respeitada a sumariedade da cognição deste momento processual, verifica-se que restou demonstrada a probabilidade do direito invocado na inicial.

De outro lado, o perigo de dano resta consubstanciado no fato de que é sério o estado de saúde do autor, havendo possibilidade de agravamento de seu quadro clínico acaso não seja ministrado o medicamento adequado ao tratamento de sua enfermidade.

Importa consignar, ainda, que em situações tais não se deve olvidar que um dos fundamentos da república, consagrados na Constituição Federal, é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo certo que negar uma terapia que pode melhorar a qualidade de vida de um ser humano nessa condições claramente vilipendia tal princípio.

Em situações absolutamente idênticas, extrai-se da jurisprudência pátria: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PLANO DE SAÚDE.

Decisão de primeira instância que deferiu a tutela de urgência para determinar que a ora agravante autorize o tratamento e forneça para a agravada (portadora de lúpus eritematoso sistêmico com nefrite lúpica tipo IV) o medicamento Rituximabe, indicado pelo nefrologista, no prazo de 72 horas.

Pleito de reforma.

Não acolhimento.

Presença dos requisitos autorizadores da medida, nos termos do art. 300 do CPC.

Medicamento de uso endovenoso, ademais, que necessita de administração assistida por profissional da saúde habilitado, ou seja, em ambiente hospitalar ou ambulatorial.

Precedente.

Decisão mantida.

Recurso não provido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2054848-63.2024.8.26.0000 Campinas, Relator: Schmitt Corrêa, Data de Julgamento: 17/05/2024, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/05/2024) (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE.

MEDICAMENTO.

Paciente portadora de Lúpus Eritematoso Sistêmico (LES), com acentuada agressividade imunológica e resultante Nefrite Lúpica.

Medicamento rituximabe, prescrito pelo médico assistente, que aponta a utilidade da proteção dos rins contra os danos propiciados pelos diversos fármacos por ela utilizados no tratamento imunossupressor e de forma complementar.

Indicação off-label que não exclui o dever da operadora de garantir a cobertura necessária.

Precedente do STJ e verbetes nos 211 e 340, da Súmula deste Tribunal.

Dano moral não configurado.

Inocorrência do agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada da paciente.

Desdobramentos exigidos pelo STJ, para a caracterização de lesão de caráter imaterial, em análoga hipótese de recusa a tratamento não indicado em bula.

Entrega que, malgrado determinada judicialmente, ocorreu poucos dias após a data estimada pela paciente.

RECURSOS DESPROVIDOS. (TJ-RJ - APL: 02974566020208190001, Relator: Des(a).

EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA, Data de Julgamento: 09/12/2021, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2021) (grifei).

Patente, pois, o direito do autor de obter a aludida medicação em caráter liminar.

Posto isso, por reputar presentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, defiro a tutela de urgência formulada pela parte autora para o fim de determinar que a parte ré, no prazo de 10 (dez) dias, forneça ao autor o medicamento RITUXIMABE 500mg, conforme prescrição médica (devendo a primeira dose ser aplicada até o prazo limite de 10 (dez) dias e a segunda dose aplicada 15 (quinze) dias após a primeira), sob pena de responder por multa diária, ora fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais), limitada ao prazo de 30 (trinta) dias.

Intime-se para cumprimento, via mandado, como diligência do Juízo.

IV.

No mais, postergo a tentativa de conciliação para fase futura e a todo o tempo do procedimento dispensando, porém, a realização da audiência prevista no art. 334 do CPC, tendo em vista que ações desta natureza, comuns no juízo, não tem se mostrado campo fértil ao acordo inicial, servindo o ato apenas para retardar a triangulação processual.

V.

Portanto, cite-se o requerido, consigne-se no mandado, carta, ofício ou carta precatória que o prazo para contestação, de 15 (quinze) dias, será contado a partir da juntada aos autos do ato citatório confirmado.

VI.

Consigne-se no mandado que, se a parte Ré não ofertar contestação, será considerada revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pela parte autora (CPC, art. 344).

VII.

Apresentada contestação, a parte autora deve ser intimada para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias, conforme os artigos 350 e 351 do Código de Processo Civil, podendo a parte autora corrigir eventual irregularidade ou vício sanável no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 352 do mesmo diploma normativo.

VIII.

Após, especifiquem as partes as provas que pretendem produzir, justificando sua necessidade e pertinência, sob pena de indeferimento.

Oportunamente, voltem-me conclusos.

Diligências necessárias.

Intimem-se.