TJMS - 0801251-28.2024.8.12.0015

Em atenção aos arts. 9º e 10 do CPC, intime-se a parte autora para, no prazo de cinco dias, manifestar-se sobre os novos documentos apresentados pelo requerido.

Após, voltem os autos conclusos. Às providências.

ADV: Catharine Marques Macedo (OAB 20375/MS), Luisa Helena Franco Godoy (OAB 24095/MS) Processo 0801251-28.2024.8.12.0015 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Celso Goncalves de Souza - 8) Após, intime-se as partes para, no prazo de 15 dias, especificar as provas que eventualmente pretendem produzir, explicitando a necessidade e pertinência, sob pena de preclusão e julgamento antecipado da lide.

Em abono ao princípio do contraditório, intime-se as partes para, no mesmo prazo da especificação de provas, manifestarem-se acerca dos ofícios, certidões, petições diversas e/ou documentos eventualmente acostados aos autos entre as fases do processo até o momento (art. 9º, do NCPC).

ADV: Catharine Marques Macedo (OAB 20375/MS), Luisa Helena Franco Godoy (OAB 24095/MS) Processo 0801251-28.2024.8.12.0015 - Procedimento Comum Cível - Reqte: Celso Goncalves de Souza - Intima-se a parte autora acerca do despacho de fls.94-100, cujo teor segue transcrito "

Vistos.

Trata-se de Ação Declaratória de Nulidade c/c Cobrança proposta pela parte autora contra o requerido, objetivando o recebimento de parcelas do FGTS.

Acolho a emenda de f. 86-93.

Como se sabe, no ordenamento jurídico brasileiro vige a regra dominante de que o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, não bastando alegar, mas provar o fato que irá atrair o direito, ônus que, no caso em tela incumbe ao requerente, quanto ao fato constitutivo do seu direito, consoante o disposto no art. 373, do CPC/2015: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Daniel Amorim Assumpção Neve, em seu livro Novo Código de Processo Civil Comentado (Salvador, Podivm, 2016, p. 656), escreve sobre o ônus da prova: "O ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória.

Trata-se de ônus imperfeito porque nem sempre a parte que tinha o ônus da prova e não a produziu será colocada num estado de desvantagem processual, bastando imaginar a hipótese de produção de prova de ofício ou ainda de a prova ser produzida pela parte contrária.

Mas também é regra de conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência da prova."(Novo Código de Processo Civil Comentado.

Salvador, Podivm, 2016, P. 656) O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a ideia de equidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova (do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito por ele invocado; do réu, a prova dos pressupostos da exceção).

No entanto, casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do inciso I e II do artigo supramencionado ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, o Novo Código de Processo Civil conferiu ao juiz poderes para atribuir o ônus da prova de modo diverso. É o que prevê o art. 373, §1º, daquele diploma legal: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: (...) § 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos docaputou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2oA decisão prevista no § 1odeste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Tal inversão, mesmo antes da alteração do código de processo civil, já era aplicada sob o pálio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova tendo ampla aplicação, inclusive na Corte Superior, vejamos: CIVIL E PROCESSO CIVIL.

PEDIDO.

INTERPRETAÇÃO.

CRITÉRIOS.

PROVA. ÔNUS.

DISTRIBUIÇÃO.

LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ.

COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA.

LIMITES DE INCIDÊNCIA.

DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 17, 18, 125, I, 282, 286, 333, I E II, 339, 355, 358, 359, 460 E 512 DO CPC; E 1.531 DO CC/16 (940 DO CC/02). (...) 5.

O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 6.

Nos termos do art. 333, II, do CPC, recai sobre o réu o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 7.

Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. (...) (REsp 1286704/SP, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013) O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul também vem decidindo nesse sentido: E M E N T A - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ÔNUS DA PROVA - ART. 373, § 1º, DO CPC - TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - APLICAÇÃO - DIFICULDADE NA OBTENÇÃO DE DOCUMENTOS POR UMA DAS PARTES - POSSIBILIDADE DE ALTERAR O ÔNUS ENTRE OS LITIGANTES - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Inverte-se o ônus da prova, por decisão judicial, e se atribui tal ônus a quem tenha melhores condições de a produzir, por se justificar no caso a distribuição dinâmica do ônus da prova, pois a parte a quem normalmente incumbiria o ônus não tem condições mínimas de produzi-la. (TJMS.

Agravo de Instrumento n. 1406842-11.2017.8.12.0000, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des.

Marcos José de Brito Rodrigues, j: 09/08/2017, p: 09/08/2017) E M E N T A - APELAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA- RETORNO DO STJ PARA ANÁLISE DO CASO SEGUNDO O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO SE APLICA O CDC A CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE ADMINISTRADO POR ENTIDADE DE AUTOGESTÃO - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - ART. 373, §1º, CPC/2015 - REEXAME À LUZ DA SÚMULA 608/STJ - RESULTADO MANTIDO - RECURSO IMPROVIDO.

I) Em que pese o CDC ser inaplicável a contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão (Súmula 608 STJ), o §1º do art. 373 do CPC admite a distribuição dinâmica do ônus da prova.

Assim, constatada no caso a maior facilidade da operadora do plano quanto ao acesso aos documentos correlatos à relação jurídica, caberia à esta trazer aos autos a prova acerca da legitimidade da cobrança, ao passo que os documentos unilateralmente produzidos, sem qualquer participação da parte adversa, não são hábeis para tanto.

Inscrição em cadastros de inadimplentes considerada indevida.

II) Caso reexaminado à luz da Súmula nº. 608 do STJ, mantido, contudo, o resultado anterior.

Apelação improvida. (TJMS.

Apelação n. 0808520-15.2014.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des.

Dorival Renato Pavan, j: 30/05/2018, p: 30/05/2018) E M E N T A - AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE COBRANÇA - ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SÚMULA 563 - TEORIA DA DIVISÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - ART. 373, § 2º, DO CPC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ELEMENTOS PRESENTES PARA SUA CONCESSÃO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (Súmula 563) Inverte-se oônusdaprova, por decisão judicial, e se atribui talônusa quem tenha melhores condições de a produzir, por se justificar no caso adistribuiçãodinâmicadoônusdaprova, pois a parte a quem normalmente incumbiria oônusnão tem condições mínimas de produzi-la.(TJMS.

Agravo de Instrumento n. 1403415-69.2018.8.12.0000, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des.

Marcos José de Brito Rodrigues, j: 20/06/2018, p: 21/06/2018) A doutrina de Alexandre Freitas Câmara, desde muito aponta: "Moderna doutrina tem afirmado a possibilidade de uma distribuição dinâmica do ônus da prova, por decisão judicial, cabendo ao magistrado atribuir o ônus da prova quando verifique que este impõe a uma das partes o ônus de uma prova "diabólica" (isto é, de uma prova de impossível produção).

Neste caso, por decisão judicial, inverte-se o ônus da prova e se atribui tal ônus a quem tenha melhores condições de a produzir.

Só se justifica esta distribuição dinâmica do ônus da prova, frise-se, quando a parte a quem normalmente incumbiria o ônus não tenha sequer condições mínimas de produzi-la.

Deste modo, a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova se revela como uma forma de equilibrar as forças na relação processual, o que nada mais é do que uma aplicação do princípio da isonomia." (Lições de Direito Processual Civil. 2010. 18ª ed. p.409-410) No caso dos autos, a parte autora objetiva a inversão do ônus da prova para que o requerido seja compelido a apresentar todos os contracheques, contratos e atos administrativos referente ao vínculo jurídico existente entre as partes, sob o argumento que não possui todos os documentos necessários para corroborar suas alegações e que o requerido possui melhor aptidão e condição material de trazer as provas necessárias ao deslinde do caso.

Ocorre que, durante o suposto vínculo jurídico entre as partes, a parte autora teve acesso aos seus contracheques pelo sistema do município.

Além disso, os atos administrativos são públicos e vinculados junto à imprensa oficial, o que permite à parte interessada visualizá-los a qualquer momento por meio de simples consulta na internet.

Por fim, a parte autora não demonstrou ter formulado pedido administrativo para solicitar tais documentos junto ao ente federativo e que este negou acesso às provas.

Assim, no caso dos autos, não se apresenta evidente a dificuldade em exibir documentos que se encontram em poder do requerido, motivo pelo qual mantém-se a regra geral de ônus da prova, nos termos do art. 373, caput, incisos I e II, do NCPC.

Ante o exposto: 1) Em abono ao estabelecido pelo Novo CPC, determino a realização de audiência de conciliação/mediação, a ser realizada por um dos conciliadores/mediadores vinculados a este juízo, nos termos do art. 334, do NCPC.

O referido ato poderá ser realizado pela modalidade de videoconferência, conforme estabelece o art. 236, §3º, do NCPC.

Remetam-se os autos ao conciliador/mediador para inclusão em pauta de audiência.

A audiência deverá ser designada com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência.

A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença (§11, art. 334, do NCPC).

O uso de ferramentas eletrônicas no Judiciário está previsto em diversos dispositivos legais, a exemplo do art. 236, §3º, do Novo Código de Processo Civil; arts. 185, 217 e 222, do Código de Processo Penal; e na da Lei nº 11.419/06, que dispõem sobre a informatização do processo judicial.

Assim, tanto no processo penal quanto no processo civil, verifica-se que é possível e até recomendada, a realização da audiência pelo sistema de videoconferência.

A Secretaria da Corregedoria-Geral da Justiça encaminhou Ofício-circular nº 126.664.075.0269/2021, com a orientação para a realização das audiências de videoconferência doravante, considerando que a Portaria nº 2.152, de 24 de setembro de 2021, da Presidência do TJMS, extinguiu o regime diferenciado de trabalho e determinou o retorno presencial das atividades jurisdicionais a partir do dia 18 de outubro de 2021, inclusive audiências, ficando estabelecido que: 1) As audiências anteriormente designadas para realização por meio de videoconferência permanecem mantidas e assim serão realizadas, sem nenhuma alteração quanto a forma; 2) Fica autorizada a realização de audiência por meio de videoconferência, conforme autorizado pelo Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça (arts. 431 a 438), devendo os partícipes ficarem atentos que: 2.1) PARTES E TESTEMUNHAS: Devem, como regra, comparecer presencialmente ao Fórum, ficando autorizadas, sob exclusiva responsabilidade destas, a participação remota/telepresencial por intermédio do sistema de videconferência "Microsoft Teams" disponibilizado pelo TJMS.

Não há vedação do uso do sistema telepresencial para participação das partes e testemunhas residentes na Comarca, desde que não cause prejuízo ao processo ou haja oposição fundamentada, que estará sujeita, no entanto, ao controle judicial.

Não é autorizada a participação das testemunhas diretamente nos escritórios de advocacia ou gabinetes de Promotores, Defensores e/ou Procuradores, salvo concordância expressa da parte contrária; 2.2) ADVOGADOS, PROMOTORES, DEFENSORES E PROCURADORES: É possibilitada a participação de forma telepresencial, inclusive para os profissionais que atuam na Comarca, nos moldes indicados pelas partes e testemunhas (art. 437, do CNCGJ). 2.3) AGENTES POLICIAIS: Os agentes policiais arrolados como testemunhas serão ouvidos de modo telepresencial, exceto se o magistrado, fundamentadamente, determinar que o ato deverá ser realizado por outra forma (art. 438, do CNCGJ). É ônus daquele que participar remotamente do ato (parte, testemunha, profissional ou policial) possuir equipamento e recurso técnico que permitam sua participação efetiva na audiência no modo telepresencial.

Destarte, em abono à celeridade processual, bem como em cumprimento às orientações da Corregedoria-Geral de Justiça, determino que as audiências sejam realizadas na forma acima estabelecida.

Intimem-se as partes para, no prazo de 5 dias, manifestem se concordam com a adoção do juízo 100% digital, de forma que os atos processuais possam ser praticados de forma eletrônica e remota, ficando assegurada a possibilidade de participação presencial nas audiências daqueles que assim o quiserem.

Caso haja manifestação pela participação na audiência pelo sistema de videoconferência ou telepresencial, deverão, desde já, indicar seus telefones celulares e de seu representante (MPE, Defensora Pública ou advogado), e das pessoas a serem inquiridas (testemunhas/partes), a fim de que, na data e horário já designados, seja realizada audiência por videoconferência, sendo o número do "whatsapp" imprescindível para o envio do link da videoconferência.

As partes e testemunhas devem, como regra, comparecer presencialmente ao Fórum, ficando autorizadas, sob exclusiva responsabilidade destas, a participação remota/telepresencial por intermédio do sistema de videconferência "Microsoft Teams" disponibilizado pelo TJMS.

A possibilidade/impossibilidade de participação na audiência da testemunha/parte por sistema de videoconferência, ou seu comparecimento presencial, também deverá ser informado pelo advogado ao juízo.

A fim de garantir o isolamento social e a incomunicabilidade entre as testemunhas, e que as mesmas fiquem livres de qualquer tipo de pressão ou influência no depoimento, no momento da audiência a testemunha deverá estar em local separado, sozinha e desacompanhada, e não poderá estar no escritório do advogado/parte.

Residindo alguma das partes em outra cidade, fica autorizada sua intimação por telefone pela serventia, com a certificação do ato nos autos. 2) Cite-se o requerido para que compareça à audiência de conciliação/mediação, onde poderá transigir com o autor.

No mesmo ato, o requerido deverá ser intimado da presente decisão.

Caso não haja autocomposição, poderá oferecer contestação no prazo legal, nos termos do art. 335, do NCPC, sob pena de revelia, conforme art. 344, do NCPC. 3) Intime-se a parte autora para se fazer presente na audiência de conciliação.

A intimação deverá ser feita na pessoa do advogado pelo DJ (§3º, art. 334, do NCPC). 4) As partes deverão ser advertidas de que o não comparecimento injustificado na audiência de conciliação será considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (§8º, art. 334, do NCPC).

No ato, as partes deverão estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos (§9º, art. 334, do NCPC) e poderão constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir (§10, art. 334, do NCPC). 5) Caso haja autocomposição das partes na audiência de conciliação/mediação, venham os autos conclusos para homologação do acordo. 6) Encerrada a audiência de conciliação sem que as partes tenham transigido, aguarde-se o prazo para oferecimento de contestação (art. 335, inciso I, NCPC). 7) Com a resposta, intime-se a parte autora para, querendo, no prazo de 15 dias, impugnar a contestação. 8) Após, intime-se as partes para, no prazo de 15 dias, especificar as provas que eventualmente pretendem produzir, explicitando a necessidade e pertinência, sob pena de preclusão e julgamento antecipado da lide.

Em abono ao princípio do contraditório, intime-se as partes para, no mesmo prazo da especificação de provas, manifestarem-se acerca dos ofícios, certidões, petições diversas e/ou documentos eventualmente acostados aos autos entre as fases do processo até o momento (art. 9º, do NCPC).

Defiro o pedido de justiça gratuita em favor da parte autora.

Intimem-se. Às providências. " , bem como a certidão de fls.101 que designou a audiência de conciliação para o dia 12/12/2024 Hora 15:30 por videoconferência.