TJMA - 0800764-31.2022.8.10.0000

  PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS    MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0800764-31.2022.8.10.0000 – SÃO LUÍS IMPETRANTE: DIS COMÉRCIO DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA.

Advogadas: Dra.

Carolina Martins Hadad (OAB/SP 418.048) e outra IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO LITISCONSORTE: ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   DECISÃO   Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado em face de ato supostamente ilegal a ser determinado pelo Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão em razão do advento da Lei Complementar nº 190/2022, publicada no dia 05.01.2022, que regulamentou o diferencial da alíquota (DIFAL) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado ao longo de 2022.   A impetrante narrou que o art. 3º da referida lei dispôs que a produção de seus efeitos será após transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal.

Contudo, alegou que, na verdade, deve ser levado em consideração a anterioridade anual prevista no art. 150, III, da CF/88, de modo que só passará a produzir seus efeitos em janeiro de 2023.

Com base nisso, aduziu ser detentora do direito líquido e certo.

Após tecer outras considerações, requereu o deferimento de liminar para determinar a suspensão, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 e, no mérito, a concessão da segurança, confirmando-se a liminar.   Reservei-me para apreciar a liminar após as informações da autoridade coatora.    A autoridade coatora prestou informações assegurando que, de acordo com a modulação dos efeitos no julgamento da ADI nº 5469, pelo STF, os procedimentos das operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, dispostos no Convênio ICMS n° 93/2015, deveriam ser observados até o final de 2021, permanecendo a obrigação da empresa de recolher o ICMS DIFAL para o cofre estadual até dezembro de 2021.

Alegou, ainda, que a edição da LC 190/2022 definiu como obrigatório o recolhimento do DIFAL, pondo fim às discussões judiciais anteriores.

Afirmou a ausência de ato coator, pois até o momento não houve a cobrança do tributo.   O Estado do Maranhão ofertou a contestação argumentando que foi editada a Lei Estadual nº 10.326/2015, nos moldes previstos na Emenda Constitucional nº 87/2015, que dispõe sobre a cobrança do DIFAL.

Desse modo, aduziu que a cobrança do referido tributo no Maranhão não está sujeita a anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que esses preceitos já foram devidamente observados, quando da sanção e publicação da mencionada lei estadual.

Mais adiante, sustentou a ilegitimidade passiva da autoridade coatora e a ausência de direito líquido e certo, pois não há provas de que efetuou pagamento do DIFAL no ano de 2022.   Outrossim, aduziu que o mandado de segurança não é a vida adequada para a discussão de lei em tese.

No mérito, defendeu a inaplicabilidade do princípio da anterioridade, porquanto não há criação ou majoração de tributo.

Postulou o acolhimento das preliminares para extinguir o feito sem resolução de mérito e, em assim não sendo, seja denegada a segurança.   Era o que cabia relatar.   Analisando as condições de admissibilidade, vejo a impossibilidade de processamento destes autos no âmbito desta Corte, considerando a ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar no polo passivo da demanda.

Explico.

Conforme o art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09 resta previsto quem pode ser considerado como autoridade coatora no mandado de segurança, in verbis: Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Com efeito, observa-se que, na petição inicial, não há indicação de que qualquer notificação ou ato praticado, ou que esteja na iminência de ser praticado, pelo Secretário da Fazenda do Estado capaz de violar suposto direito líquido e certo do contribuinte, apto a justificar a impetração, ainda que na forma preventiva, limitando-se o impetrante a discorrer sobre o princípio da anterioridade aplicável à Lei Complementar nº 190/2022, defendendo que seus efeitos quanto à exigibilidade do DIFAL deveriam ocorrer no exercício de 2023.

Vale lembrar que o Secretário da Fazenda, agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais, no âmbito estadual, não detém atribuição legal específica para o exercício de função de arrecadação, fiscalização ou lançamento do ICMS/DIFAL.

Desse modo, deve-se reconhecer a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda Estadual, pois os atos imputados àquele, embora inseridos no âmbito da respectiva Secretaria, não constituem atribuição da autoridade referida, encontrando-se os tais atos à margem das atribuições da parte impetrada.

Acerca do tema, é a lição do renomado doutrinador Hely Lopes Meirelles: "Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê- las.

Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público.

Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo ; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. (...) É autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que baixa normas gerais para sua execução.

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável.

Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela[...].

Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.

A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se, porém, de simples ordem proibitiva (não fazer), é admissível o writ contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado.” Nesse sentido, é uníssona a jurisprudência do STJ: [...] A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.

Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel.

Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. (...) (RMS 68.200/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 15/03/2022).   PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA DO ICMS, EM OPERAÇÕES COM ÁLCOOL COMBUSTÍVEL.

ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

PRECEDENTES DO STJ.

EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

VÍCIOS INEXISTENTES.

INCONFORMISMO.

REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I.

Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 03/11/2021.

II.

No voto condutor do acórdão embargado, o Superior Tribunal de Justiça, de ofício, jugou extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, e julgou prejudicado, em consequência, o Recurso Ordinário, com fundamento na atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo reputada ilegítima, sendo inaplicável, outrossim, a teoria da encampação.

A propósito da questão suscitada nos presentes Declaratórios, consta do acórdão embargado precedente de cuja ementa destaca-se o entendimento de que "não é possível facultar a emenda da inicial para que a parte indique corretamente a autoridade indicada como coatora quando tal modificação implicar alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração" (STJ, AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020).

III. omissis. (EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 16/12/2021)   A atribuição errônea da autoridade efetivamente coatora feita na petição inicial importa em nítida modificação de competência jurisdicional o que impede, no caso concreto, a aplicação da Teoria da Encampação.

Ante o exposto, extingo a presente ação, sem resolução de mérito, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº. 12.016/90 c/c art. 485, VI, do CPC/2015.

Publique-se e cumpra-se.

Cópia da presente decisão servirá como ofício.  São Luís, data do sistema.    Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator