TJMA - 0000022-19.2014.8.10.0065

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000022-19.2014.8.10.0065 Apelante: MARCOS DALLA BARBA Advogados: ANA LUÍSA POLESSO DALLA BARBA (OAB/MA 5178-A), BRUNA DALLA BARBA (OAB/MA 9534-A) e EDUARDO PEREIRA DE BRITO (OAB/ MA11219-A) Apelado: MUNICÍPIO DE ALTO PARNAÍBA/MA Representante: Procuradoria Geral do Município de Alto Parnaíba Relatora: Des.ª MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Trata-se de Apelação Cível (ID 19227215 – fls.11/23)interposta por MARCOS DALLA BARBA em face de sentença (ID 19227214 – fls. 28/50) proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Alto Parnaíba, Tonny Carvalho Araújo Luz, que, nos autos da Ação de Cobrança de Vencimentos c/c Declaração de Tempo de Serviço e Recolhimento de Contribuição Previdenciária proposta pelo ora apelante em desfavor do Município de Alto Parnaíba, julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor, nos seguintes termos: (…) “

Ante ao exposto, extinguindo o processo com resolução do mérito com base no art. 487, inciso I, do NCPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos constantes na inicial para condenar o Município de Alto Parnaíba/Ma a: a) Pagar Férias relativas ao período aquisitivo de 2009/2010 e 2011/2012, acrescido de 1/3, de forma simples, considerando-se, para fins de cálculos, o salário-base contratual em cada ano; b) Pagar o 13° salário referente aos anos de 2010 e 2012; c) Recolher o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS em conta vinculada em nome da parte autora, MARCOS DALLA BARBA, pelo tempo não prescrito (2008 a 2012), em acordo com o artigo 1° do Decreto-Lei 20.910/32.

O montante da condenação será liquidado por meros cálculos, adotando-se os vencimentos pagos à época, nos termos do art. 509, § 2o do NCPC, acrescidos de juros moratórios de 0,5% ao mês a partir da citação e atualização monetária segundo o IPCA a partir da data em que deveria ter sido paga cada parcela.

Em razão da sucumbência, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais somente terão os seus percentuais fixados após a liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 3º e § 4°, inciso II do Novo CPC. .” (…) O apelante requer, em síntese a reforma da sentença em relação aos ao prazo prescricional para a cobrança de eventuais valores devidos a título de FGTS, de modo a alcançar todo o período da relação de trabalho (1993 a 2012), além de referentes às férias vencidas acrescidas de 1/3, ao 13° salário, bem como ao recolhimento das contribuições previdenciárias.

O Município apelado não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 19227219.

Manifestou-se a PGJ (ID 23147893) pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, para reformar a sentença, aplicando-se a prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS e, para as demais verbas salariais, a prescrição quinquenal. É o relatório.

Passo a decidir.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ab initio, ressalto a prerrogativa constante do art. 932, CPC, que permite ao relator decidir monocraticamente o presente caso, considerando a existência de jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Outrossim, com a edição da Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça, não restam dúvidas quanto à possibilidade do posicionamento monocrático do relator quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Cinge-se o mérito recursal acerca da cobrança de verbas fundiárias (FGTS) em face da Fazenda Pública Municipal por servidor ocupante de cargo em comissão, além de férias e 1/3 e 13º salário.

No que concerne às verbas pleiteadas, há evidente amparo constitucional aos pedidos, conforme disposições do art. 39, §3º da CRFB/88, que consigna a aplicabilidade do art. 7º, VIII (13º – décimo terceiro salário) e XVII (férias anuais acrescidas de 1/3), inclusive em exercício regular de cargos em comissão, não merecendo reparos, portanto, o comando sentencial quanto às referidas verbas, considerando a ausência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, ressalvo, entretanto, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, nos termos do Decreto 20.910/32.

Este é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça: SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. ÔNUS DA PROVA.

DIREITO AO PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO E FÉRIAS VENCIDAS. 1.

Comprovado o vínculo com o Poder Público local, incumbe à Municipalidade o ônus da prova do pagamento das verbas salariais em atraso. 2.

Ao servidor ocupante de cargo público, inclusive em comissão, é reconhecido o direito ao pagamento de 13º salário e férias, nos termos do art. 39 § 3º da CF.

Precedentes do STF. 3.

Recurso conhecido e improvido.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00011630720168100032 MA 0413182018, Relator: PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 27/08/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2019). (destacou-se) Ademais, visando resguardar, o interesse público primário, cumpre esclarecer que o direito aos depósitos do FGTS está restrito aos trabalhadores regidos pela CLT, avulsos, empregados rurais e trabalhadores temporários que não estejam submetidos à legislação especial dos servidores públicos, ou, caso demonstrada a nulidade contratual com a administração pública, nos termos do verbete sumular nº 363 do TST.

A partir da análise dos autos, verifico que o autor, ora apelante, fora admitido para o exercício de cargo em comissão de Assessor Jurídico (Procurador Geral do Município), conforme atestam os documentos de ID 19227211 (fl. 10 e ss.), admissão esta que é autorizada expressamente pelo texto constitucional (art. 37, inciso II, da Constituição Federal) e é regulada pelo regime jurídico-administrativo.

Assim, a presente relação jurídica não atrai a aplicação do enunciado sumular nº 363 do TST, pois houve admissão VÁLIDA para o exercício de cargo em comissão, reitero, devidamente autorizada pela CRFB/88.

Nessa situação específica, não se exige prévia aprovação em concurso público, não havendo que se falar em nulidade.

Com isso, não sendo o caso de contratação empregatícia indevida, mas de servidor regularmente admitido para cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, não há como prosperar o pedido pelo reconhecimento do pagamento da referida verba.

Aliás, o entendimento consolidado do STJ corresponde exatamente ao aqui demonstrado: (…) “Em sendo válida a admissão da recorrida para o exercício de cargo em comissão, submetida ao regime jurídico-administrativo, não há que se falar em condenação ao pagamento de FGTS” (…) (STJ – AREsp: 1794700 MS 2020/0309778-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 11/02/2021).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência reiterada desta Corte, conforme os seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

GESTANTE.

OCORRÊNCIA.

FGTS.

REGIME ESTATUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

APELOS IMPROVIDOS, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I.

A estabilidade provisória concedidas as gestantes pela Constituição Federal aplica-se as ocupantes de cargo comissionado, de acordo com a jurisprudência do STF.

II.

Os servidores públicos sob o regime estatutário não possuem direito ao depósito de FGTS.

III.

Apelos improvidos, de acordo com o parecer ministerial. (TJ-MA – AC: 00005675520148100044 MA 0325232018, Relator: MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, Data de Julgamento: 27/08/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - DIREITO A FGTS - IMPOSSIBILIDADE - REGIME ESTATUTÁRIO - CONTRATO VÁLIDO - OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CF - RECURSO DESPROVIDO.

I - Demonstrado o vínculo laboral entre o servidor e a municipalidade, ainda que se trate de exercício de cargo em comissão, o ora Apelado faz jus as verbas salariais em demanda, posto que a esses servidores é garantido o direito a verbas trabalhistas, tanto quando em exercício do cargo, como quando da exoneração, contudo, ao contrário dos contratos temporários sem previsão legal, sua relação de trabalho com o ente municipal está amparada na Carta Magna, vedado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

II – Os servidores públicos efetivos ou comissionados regem-se pelo regime estatutário, não fazendo jus à verbas trabalhistas celetistas, como o FGTS.

III-Recurso desprovido. (ApCiv 0342982018, Rel.

Desembargador(a) ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ, SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/07/2019, DJe 23/07/2019) APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO EM COMISSÃO.

VÍNCULO.

REGIME ESTATUTÁRIO.

EXONERAÇÃO.

FGTS.

DESCABIMENTO.

APELAÇÃO IMPROVIDA. 1.

Contratado para ocupar cargo/emprego de provimento em comissão, desnecessária a prévia admissão em concurso público, sendo livre sua nomeação e, por conseguinte, também livre sua exoneração. 2.

O ocupante do cargo comissionado mantém com a Administração Pública relação estritamente precária, não subsistindo, em seu favor, qualquer espécie de garantia ou benefício após o desfazimento do vínculo.

Imaginar o contrário seria desvirtuar a própria natureza do cargo, que tem caráter eminentemente provisório e cujo exercício apenas perdura enquanto for conveniente para a Administração.

Nestes termos, correta a decisão de origem, que entendeu incabível o pagamento, ao Apelante, de FGTS e multa dos artigos 467 e 477 da CLT. 3.

Apelação conhecida e improvida. 4.

Unanimidade. (ApCiv 0461782017, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11/12/2017, DJe 08/01/2018) PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR COMISSIONADO.

PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS E DE DEVOLUÇÃO DAS VERBAS RECOLHIDAS A TÍTULO PREVIDENCIÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ILEGAL PRATICADA PELO ENTE MUNICIPAL CONTRATANTE. 1.

Devidamente comprovado que o apelante exercia cargo com vínculo comissionado e que poderia ser exonerado ad nutum, não são devidos pagamentos de FGTS. 2.

Não há o que se cogitar em devolução das verbas recolhidas a título previdenciário, pois a contribuição ao INSS é inerente a todas as relações de trabalho. 3.

Inexistindo conduta violadora dos direitos daquele que exerceu função comissionada, não se pode exigir que o ente municipal pague indenização por danos morais. 4.

Sentença mantida em todos os seus termos. 5.

Recurso desprovido. (ApCiv 0059592017, Rel.

Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/07/2017, DJe 02/08/2017) No que concerne ao repasse previdenciário, observo que as questões de direito e de fato e suas respectivas provas foram adequadamente ponderada pelo Juízo a quo, inexistindo evidência objetiva apta a infirmar os fundamentos da decisão recorrida.

Outrossim, ex officio, fixo como termo inicial da correção monetária, deverá ter como índice o IPCA-E, a partir da lesão ao direito subjetivo (ausência de pagamento das verbas devidas, ano a ano (Súmula 43, STJ)); quanto aos juros moratórios, deve incidir a TR (Taxa Referencial) a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/97 de acordo com a Tese fixada pelo STF em sede de Repercussão Geral, Tema nº 810, diante da relação jurídica de natureza não-tributária travada entre as partes.

Aplique-se a Taxa SELIC a partir de 09/12/2021, data da publicação da EC nº 113/2021, já englobada a correção monetária e juros moratórios, vedada a acumulação com qualquer outro índice (STJ, REsp 1.136.733/PR, Tema Repetitivo 359).

Em face do exposto, diante de atuais e reiterados precedentes deste sodalício aptos a embasarem a posição aqui sustentada, mostra-se imperativa a aplicação do art. 932, IV, “a” do CPC c/c enunciado sumular nº 568 do STJ, assim, deixo de apresentar o feito à Colenda 4ª Câmara Cível, para CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível para reformar a sentença e excluir a condenação ao pagamento da verba fundiária (FGTS), nos termos da fundamentação supra, mantendo-a incólume em seus demais capítulos, observada o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados a partir do ajuizamento da ação quanto às férias e adicional de 1/3 (um terço) e 13º salário, deduzindo-se as parcelas recebidas.

Por fim, “(…) não é devida a fixação do quantum relativa aos honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015, quando a sentença proferida não for considerada líquida pelo julgador, o que inviabiliza a majoração determinada no referido dispositivo legal (…)” REsp 5029943-09.2016.4.04.7100 RS 2018/0153207, 2ª Turma, DJe 24/10/2018, Rel.

Min.

Francisco Falcão.

São Luís (MA), data do sistema.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-15