TJMA - 0817462-85.2017.8.10.0001

PROCESSO: 0817462-85.2017.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: GIOVANA CARLA SOUSA TAVARES FONSECA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: WELLINGTON VAGNER BRAGA CARDOSO - MA10961-A RÉU: REU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer (Promoção de Praça Policial Militar) ajuizada por GIOVANA CARLA SOUSA TAVARES FONSECA em face do Estado do Maranhão, ambos devidamente qualificados nestes autos, objetivando sua promoção nos quadros da PMMA em ressarcimento por preterição e retificação das promoções anteriores, além da condenação ao pagamento das diferenças dos soldos respectivos.

A parte autora informa que ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 14/03/1994, exercendo, à época de ajuizamento da ação, o posto de 2º Sargento PM .

Alega que as suas promoções não teriam obedecido aos preceitos legais (Lei nº 6.513/95 e Decretos nº 19.833/03 e nº 11.964/91), especialmente na época que deveria, apesar de que teria preenchido os requisitos legais.

Ademais, afirma que militares mais modernos teriam sido promovidos a patentes mais elevadas do que a sua.

Defende que, pelo tempo de serviço, já deveria ocupar o posto de Subtenente PM, vez que possui o interstício legal, fazendo jus à promoção pleiteada por ressarcimento de preterição, em decorrência do atraso em suas promoções anteriores, com retificação de proventos.

Após tecer considerações favoráveis ao seu pleito, requereu a condenação do Estado do Maranhão a retificar suas promoções anteriores para datas pretéritas e promoção por tempo de serviço às seguintes graduações: Cabo PM retroativo a 2004, 3º Sargento PM retroativo a 2009, 2º Sargento PM retroativo 2012, 1º Sargento PM retroativo a 2014, e Subtenente PM retroativo a 2016, além do pagamento das diferenças de subsídio decorrentes das promoções com datas retroativas a serem apuradas em liquidação de sentença.

A peça vestibular encontra-se devidamente instruída com diversos documentos, dentre os quais se destacam histórico funcional (IDs nº 6238394 e seguintes).

O Estado do Maranhão não apresentou Contestação nos autos.

O processo estava suspenso em razão da admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000 pelo Tribunal de Justiça do Maranhão, e foi reativado recentemente pela Secretaria Judicial, conforme orientação contida no Ofício OFC-DRPOSTF – 1092021, de 03 de agosto de 2021, da Corregedoria Geral de Justiça e Comissão Geral de Precedentes que, na ocasião, autorizou a aplicação das teses fixadas pelo Tribunal de Justiça e pelos Tribunais Superiores.

Em razão da permissão para aplicação imediata e obrigatória do referido IRDR, determinei o retorno dos autos à conclusão, tornando sem efeito a ordem proferida no despacho anterior. É o relatório.

Analisados, decido.

Considerando que o IRDR é de aplicação imediata e obrigatória, determinei o retorno dos autos à conclusão, tornando sem efeito a ordem proferida no despacho retro.

Considerando que a matéria dispensa a fase instrutória, que não há necessidade de produção de provas (haja vista a suficiência da prova documental produzida para compreensão da questão) e contraria entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Maranhão no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000, com efeito vinculante nos termos dos arts. 927, inciso III, 928, inciso I, 985, incisos I e II, do NCPC, sob pena de reclamação (art. 985, § 1º, do CPC), julgo antecipadamente o pedido, o que faço nos termos do art. 355, I do NCPC e em atenção aos Princípios da economia e da razoável duração do processo, previstos no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal e art. 6º do NCPC.

O tema analisado trata de questão de direito apreciada pelo Plenário do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000, com trânsito em julgado em 08/04/2021, no qual foram firmadas as seguintes teses jurídicas: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.

No que diz respeito à prescrição, cumpre destacar que é matéria de ordem pública, e pode ser pronunciada pelo juiz ou Tribunal em qualquer tempo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício (art. 487, inciso II, do NCPC).

In casu, a parte autora pretende sua promoção em ressarcimento por preterição ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação vigente, o Réu teria desrespeitado a legislação aplicável ao caso, promovendo diversos militares mais modernos a patentes mais elevadas do que a sua e o fazendo, em relação a si, a destempo.

Neste aspecto, cumpre transcrever o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003, para melhor compreensão acerca da matéria: Art. 78 – As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado para Oficiais e do Secretário do Estado da Segurança Pública para Praças. § 1º – Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º – A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção. § 3º – É nulo de pleno direito as promoções ocorridas em desacordo com a legislação vigente. § 4º – Os Praças, além dos critérios de promoção constantes do caput deste artigo, também concorrerão às promoções por tempo de serviço. […] (Grifos acrescidos) Art. 4º – A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I – antiguidade; II – merecimento; III – ato de bravura; IV – "post-mortem"; V – tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. (Grifos acrescidos) Art. 45 – A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º – A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º – As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais.

Art. 47 – O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I – tiver solução favorável a recurso interposto; II – cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III – for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV – for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V – tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo. (Grifos acrescidos) Nota-se dos referidos dispositivos que a promoção por ressarcimento por preterição de policial ocorre de forma excepcional quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o militar quando este já havia preenchido a totalidade dos requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros militares.

Com efeito, havendo constatação de que o Estado do Maranhão deixou de conceder a promoção do Autor na época devida, preenchendo a integralidade dos requisitos, optando por promover militares mais modernos, é necessário destacar que em casos tais a Administração Pública pratica ato único e comissivo.

Assim, havendo a negativa do próprio direito reclamado por parte da Administração, uma vez que impediu, em tese, a promoção do militar dentro do interstício legal, deixando de incluí-lo nos quadros de acesso à época, passa a correr, desde então, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual está estabelecido no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis: Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Desta forma, pode-se concluir que, ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito em relação à promoção ou retificação da promoção pleiteada.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados do Egrégio Tribunal de Justiça, verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1ª Apelação conhecida e improvida. 2ª Apelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019, DJe 02/04/2019) APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

REFORMA DA SENTENÇA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2.

Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3.

Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4.

Apelo conhecido e provido. 5.

Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018, DJe 29/08/2018) Como mencionado alhures, o entendimento mencionado restou fixado no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 acerca da matéria, no qual foram estabelecidas teses jurídicas de observância obrigatória em casos idênticos no âmbito do E.

TJMA (art. 985, inciso I, do CPC).

A presente ação foi ajuizada na data de 24/05/2017 com pretensão de retificação das promoções – e promoções de fato – a partir de 2004 com retificação de anteriores, ou seja, supera o prazo prescricional de 05 (cinco) anos aplicável à espécie, de forma a reconhecer a integral prescrição do direito pleiteado nestes autos.

Destaca-se, ainda, que estando prescrito o direito de pleitear as promoções/retificações anteriores aos últimos 05 (cinco) cinco anos antes do ajuizamento da ação, por decorrência lógica, tornam-se prejudicadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da sucessividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores e das efetivas promoções não realizadas.

Por este motivo, não cabe eventual pedido de desistência das promoções anteriores para fins de promoção apenas da última graduação requerida.

Portanto, considerando que o ato administrativo impugnado (erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do militar requerente, vez que deixou de inclui-lo em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito da parte autora, não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada.

Ressalta-se que não se verifica nos autos a presença de alguma causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo prescricional.

Em face do acolhimento da prejudicial, reconheço a prescrição e restando prejudicada a análise das demais questões meritórias da demanda.

Destaca-se, por fim, que havendo dependência entre os pedidos formulados na inicial, é incabível a análise e concessão de promoções em data diversa daquela pleiteada, sob pena de incorrer em julgamento extra petita, em violação aos princípios da adstrição (art. 492 do NCPC) e constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).

Dessa forma, face a prescrição de fundo de direito, entendo que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do NCPC, o que impõe a improcedência da ação.

Por oportuno, ressalto ainda que o Decreto Estadual nº 19.833/2003 é expresso ao dispor que as promoções de 1º Sargento/PM a Subtenente/PM ocorrerão, sem exceção, exclusivamente por merecimento (art. 22, inciso V), razão pela qual é inútil perquirir o interstício temporal necessário, embora seja de 02 (dois) anos (art. 15, inciso IV), pois ao Praça subsistiria apenas o direito de figurar na lista de habilitados (o que não foi requerido pela parte autora).

Ademais, as promoções por merecimento decorrem de ato do Comandante-geral da Polícia Militar que escolhe livremente entre os habilitados: Art. 24 – A promoção por merecimento é aquela que se baseia no conjunto de qualidades e atribuições que distinguem o graduado entre seus pares e que, uma vez quantificados em documento hábil, a Ficha de Promoção (Anexo I), elaborada com base no histórico do policial militar e na Ficha de Conceito (Anexo III) emitida pelo Comandante da OPM passam a traduzir sua capacidade para ascender hierarquicamente. […] Sendo as promoções a Subtenente/PM exclusivamente por merecimento, vislumbro que não há direito subjetivo à promoção pretendida pela parte autora, que macula a seguinte (2º Tenente/PM, regida pelo Decreto Estadual nº 11.964/1991) por ser dependente da primeira, especialmente em razão de que o merecimento é ato discricionário e o acesso à cúpula dos Praças Militares, que ocorre com a promoção a Subtenente, se sujeita a um controle de caráter político maior.

Face ao exposto, considerando o que consta dos autos, declaro, de ofício, a prescrição de fundo de direito nos termos das teses jurídicas fixadas nos autos do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, conforme exposto alhures, e, por via de consequência, julgo improcedentes os pedidos e extinto o processo com resolução de mérito, nos termos dos arts. 985, inc.

I e 487, inc.

II, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas, ficando a exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita em seu favor (artigo 98, § 3º do CPC).

Deixo de condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em razão do réu não ter ofertado Contestação.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se os autos em definitivo.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 25 de novembro de 2021.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública