TJMA - 0801715-90.2020.8.10.0001

Juízo de Direito da 10ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0801715-90.2020.8.10.0001  AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL  AUTOR: PENINSULA NORTE FERTILIZANTES S/A Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: VINICIUS LAZARO PEREGRINO DE OLIVEIRA - OAB/GO 49455, DIOGO PIRES FERREIRA - OAB/GO 33844 REU: CLARO S.A.

Advogado/Autoridade do(a) REU: RAFAEL GONCALVES ROCHA - OAB/RS 41486-A DECISÃO QUE REJEITA OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora, sob o fundamento de omissão, tendo em vista que a sentença aplicou erroneamente a norma que trata dos honorários advocatícios no CPC. É o relatório.

Decido. É descabido o pedido.

A parte embargante, com o fito de ver aclarada a sentença, pretende, em verdade, o reexame da matéria, cujo acolhimento importa em dar nova versão à decisão, o que só através de recurso próprio poderá ocorrer.

Nesse caminhar, a fixação dos honorários advocatícios por equidade se deu conforme entendimento do juízo, devidamente fundamentado, não havendo de se falar em erro interno da sentença, impugnável por meio de embargos de declaração.

Como a própria parte embargante afirma, a discussão cinge-se à correta aplicação da norma.

Contudo, não cabe ao juízo de base rever a própria sentença.

Se o entendimento aplicado foi correto ou não, cabe à instância revisora dizer.

Isso posto, DEIXO DE ACOLHER os embargos.

Publique-se.

Intimem-se.

Serve o(a) presente DECISÃO COMO CARTA/MANDADO PARA CUMPRIMENTO.

São Luís, 01 de abril de 2022 MARCELO ELIAS MATOS E OKA Juiz de Direito Auxiliar Respondendo pela 10a Vara Cível

Juízo de Direito da 10ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0801715-90.2020.8.10.0001  AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL  AUTOR: PENINSULA NORTE FERTILIZANTES S/A Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: VINICIUS LAZARO PEREGRINO DE OLIVEIRA - OAB/GO 49455, DIOGO PIRES FERREIRA - OAB/GO 33844 REU: CLARO S.A.

Advogado/Autoridade do(a) REU: RAFAEL GONCALVES ROCHA - OAB/RS 41486-A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO.

JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA DA CONTRATADA.

COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO, DESCABIDA.

DEMONSTRADO O DEFEITO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL, NA MEDIDA EM QUE O SINAL OFERTADA NÃO CORRESPONDEU À EFETIVAMENTE DISPONIBILIZADA, VÍCIO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA.

PROCEDÊNCIA.

RELATÓRIO Trata-se de uma AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA proposta por FERTGROW S.A. em desfavor de CLARO S.A.

Em síntese, sustenta a requerente que meados de 2019, recebeu uma proposta para adesão ao plano empresarial da requerida, que prometia dentre outras coisas, fornecer a melhor internet móvel 4G.

Assevera que a partir do mês de outubro daquele mesmo ano, a Autora passou a ter diversos problemas com falhas no sinal da operadora, que impossibilitava a utilização tanto de dados de internet como de voz.

Relatou que foram abertos diversos protocolos, resultando numa visita técnica em que o houve nesse laudo técnico o reconhecimento de que não há cobertura de sinal 4G na sede da Requerente.

Ao final, requereu a concessão de tutela de urgência para suspender a cobrança da multa contratual que reputa indevida e no mérito o cancelamento do débito cobrado.

Com a inicial juntou os documentos pessoais, protocolos de reclamação administrativa, laudo de vistoria, faturas de consumo e da multa contratual de Ids. nºs 27236390 até 27236415.

Decisão de Id nº 27251740 deferiu o pedido liminar suspendendo a cobrança da multa impugnada determinando que requerida se abstenha de negativar o nome da autora em órgão de proteção ao crédito e determinou a citação da ré.

Devidamente citada a requerida juntou aos autos documentos comprobatórios do cumprimento da decisão liminar (Id nº 40999915) e contestou a ação sustentando no mérito que inexiste qualquer problema com o sinal de internet, visto que há ampla utilização nas faturas, bem como mapa abaixo que demonstra a existência de sinal 4G na localidade da empresa autora afastando o ato ou fato causador da demandada de forma a ensejar qualquer tipo de indenização.

Acrescentou, ainda, que houve a contratação do plano, com cláusula expressa de fidelidade pelo período de 24 meses e que a portabilidade ensejou a cobrança da multa contratualmente prevista na cláusula 3.3 do contrato juntando aos autos.

Por fim, requereu a improcedência dos pedidos sob o fundamento do exercício regular de cobrança e da ausência dos elementos configuradores da responsabilidade civil (ID nº 41333992).

Em réplica, a requerente refutou as alegações do requerido, Id 41815748.

Após, vieram os autos conclusos.

JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Dispõe o art. 355, I, do CPC que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando não houver necessidade de produção de outras provas.

Na situação em apreço, todos os elementos necessários ao deslinde da controvérsia já se encontram nos autos, de sorte que nada acrescentaria a produção de provas em audiência, o que permite o julgamento do feito no estado em que se encontra.

Aliás, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da necessidade ou não de dilação probatória, haja vista sua proximidade com as circunstâncias fáticas da causa.

Na linha desse entendimento, confiram-se, entre outros, os seguintes julgados: AgRg no REsp 762.948/MG, Rel.

Min.

Castro Filho, DJ 19.3.07; AgRg no Ag 183.050/SC, Rel.

Min.

Aldir Passarinho Júnior, DJ 13.11.00; REsp 119.058/PE, Rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23.6.97.

APLICABILIDADE DO CDC POR SE TRATAR DE RELAÇÃO DE CONSUMO No caso em tela, entende-se a relação jurídica entre as partes como de consumo, na qual a demandada figura como fornecedora de serviços, e A demandante como destinatária final, nos moldes do art. 14, caput, do Código Consumerista (CDC).

O fornecimento do serviço de telefonia móvel é serviço de natureza essencial, consoante prescreve o artigo 22 do CDC, de modo que as empresas concessionárias são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros, nos termos do artigo 175 da Constituição da República. ÔNUS DA PROVA O deslinde deste feito remete o julgador à análise pura e simples do ônus probatórios.

No caso dos autos, não restou verificada a necessidade de inversão do ônus da prova, porque as provas necessárias à resolução da lide estavam à disposição da autora, cabendo a esta o ônus da prova, conforme determina o art. 373, I, do CPC.

Sendo assim, incumbe à parte autora provar o fato constitutivo do seu direito alegado e à parte ré, cabe a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito vindicado pela parte autora, conforme se infere a regra de distribuição inserta no artigo 373 do Código de Processo Civil/2015, verbis: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Sobre a matéria, leciona ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA: “Denomina-se prova todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato”.

Ademais, apesar do novo entendimento trazido pelo Código de Processo Civil/2015 de que o ônus probatório passou a ser dinâmico, nada mudou em relação a distribuição, ou seja, cabe ao autor, como dito anteriormente, o dever de provar os fatos constitutivos de seu direito (inciso I do art. 373, CPC/2015), e ao réu o dever de provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (inciso II do art. 373, CPC/2015).

Com efeito, à luz da sábia doutrina temos que: O fato constitutivo é o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juízo.

Compõe um suporte fático que, enquadrado em dada hipótese normativa, constitui uma determinada situação jurídica, de que o autor afirma ser titular.

E como é o autor que pretende o reconhecimento deste seu direito, cabe a ele provar o fato que determinou o seu nascimento e existência.

O fato extintivo é aquele que retira a eficácia do fato constitutivo, fulminando o direito do autor e a pretensão de vê-lo satisfeito – tal como o pagamento, a compensação, a prescrição, a exceção de contrato não cumprido, a decadência legal.

O fato impeditivo é aquele cuja existência obsta que o fato constitutivo produza efeitos e o direito, dali, nasça – tal como a incapacidade, o erro, o desequilíbrio contratual.

O fato impeditivo é um fato de natureza negativa; é a falta de uma circunstância (causa concorrente) que deveria concorrer para o fato constitutivo produzisse seus efeitos normais.

O fato modificativo, a seu turno, é aquele que, tendo por certa a existência do direito, busca, tão-somente [sic], alterá-lo – tal como a moratória concedida ao devedor.

Assim se estrutura o sistema processual brasileiro, cabendo a cada parte provar o que alegou – ou ‘contraprovar’ aquilo alegado e provado pelo adversário.

RESPONSABILIDADE No feito, a requerente pleiteou a suspensão da multa contratual em decorrência da portabilidade das linhas contratadas para outra operadora e a declaração de inexistência do referido débito.

No feito, a cobrança de multa contratual de portabilidade é legítima e válida, desde que a operadora o faça dentro do quanto previsto pelo art. 57 da Resolução nº. 632 da ANATEL, segundo o qual: “Art. 57.

A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo. § 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses. § 2º Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes. § 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente: I - o prazo de permanência aplicável; II - a descrição do benefício concedido e seu valor; III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula. § 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima”.

Destarte, a cobrança de multa rescisória quando há pedido de distrato dentro do prazo de fidelização é legítima, desde que sejam concedidos benefícios ao consumidor e estes lhe sejam apresentados de forma clara, transparente e objetiva.

Ocorre que, na hipótese dos autos a requerida não comprovou como lhe competia nos termos do art. 333.

II do CPC que atendeu ao procedimento previsto no artigo transcrito, motivo pelo qual, no caso concreto, a cobrança se tornou abusiva.

Ademais, compulsando os autos, observa-se que a requerente juntou ao feito o laudo de vistoria técnica realizado pelos prepostos da ré na sede da empresa autora onde se constatou que não há cobertura de sinal 4G na referida localidade, conforme documento de ID nº 27236412, bem como as reclamações administrativas formuladas perante a própria requerida e a Agência Reguladora ANATEL demonstram que o serviço contratado não estava sendo prestado na forma contratada, configurando ao defeito na prestação do serviço (má prestação do serviço), portanto, faz jus o autor ao cancelamento da multa contratual impugnada em razão da responsabilidade da ré ser objetiva, nos termos do 14 do CDC.

Como dito, o conjunto probatório dos autos evidenciou a falha na prestação do serviço de telefonia com falhas no sinal da operadora, que impossibilitava a utilização tanto de dados de internet como de voz, prejudicando, via de consequência, o contato de seus colaboradores com clientes e fornecedores, assim como as reclamações administrativas do serviço.

Além disso, ficou demonstrado que o débito do qual o requer a declaração de inexistência é relativo ao pedido de rescisão contratual ocorrido por culpa exclusiva da requerida que prestou o serviço defeituoso.

No que concerne os danos morais, embora a ré tenha suscitado na defesa sequer que foi objeto do pedido autoral.

Ademais a situação não gerou danos indenizáveis, uma vez que a cobrança, sem repercussões negativas na esfera psíquica da empresa ou ofensa aos seus atributos da personalidade, representa mero dissabor, transtorno comum das relações comerciais modernas.

A jurisprudência pátria assim corrobora nosso entendimento: “RECURSO INOMINADO.

TELEFONIA.

INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

ALTERAÇÃO DE PLANO.

COBRANÇA MULTA DE FIDELIZAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.

COBRANÇA INDEVIDA.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

MERO DISSABOR.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1- Serviços de telecomunicações. 2- Alteração de plano. 3- Cobrança de multa fidelidade indevida, ante a ausência de previsão contratual. 4- Dano moral não configurado.

Mero dissabor. 5- Sentença parcialmente reformada. 6- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0004540-96.2019.8.16.0069 - Cianorte - Rel.: Juiz Irineu Stein Júnior - J. 03.04.2020) (TJ-PR - RI: 00045409620198160069 PR 0004540-96.2019.8.16.0069 (Acórdão), Relator: Juiz Irineu Stein Júnior, Data de Julgamento: 03/04/2020, 2ª Turma Recursal, Data de Publicação: 05/04/2020)” CIVIL.

LEI 9.099/95.

INTERNET A CABO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.

RESCISÃO DO CONTRATO.

COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO, DESCABIDA.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO. 1- Demonstrado o defeito na prestação dos serviços de televisão a cabo (Virtua Mega Flash), na medida em que a velocidade ofertada não correspondeu à efetivamente disponibilizada, cabível a indenização pelos danos materiais sofridos pela consumidora. 2- Quantum arbitrado com justeza pela douta sentenciante com amparo nas normas dispostas nos artigos 5º e 6º da Lei 9.099/95. 3- Descabida a cobrança de multa rescisória em razão da quebra da fidelização, face ausência de previsão expressa no contrato, bem como pelo fato de que a rescisão foi motivada pela má prestação do serviço pela concessionária. 4- Recurso improvido, sentença mantida. (Acórdão 302322, 20070110178126ACJ, Relator: IRACEMA MIRANDA E SILVA, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, data de julgamento: 18/12/2007, publicado no DJE: 6/5/2008.

Pág.: 142) - grifos” Desta forma, face não ter se desincumbido de seu ônus probatório (art. 373, II do CPC) e em razão da responsabilidade objetiva da ré decorrente da Teoria do Risco do Empreendimento, nos termos do art. 14 do CDC, resta configurada a falha na prestação do serviço, devendo a ré suportar as consequências jurídicas daí advindas, inclusive, com o consequente cancelamento da multa contratual impugnada.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO contido na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I do CPC, para confirmar a tutela provisória e declarar a inexistência do débito cobrado indevidamente pela requerida CLARO S.A em desfavor da requente FERTGROW S.A. referente exclusivamente a multa por rescisão do contrato objeto da lide no valor de R$ 30.150,00 (trinta mil cento e cinquenta reais); Condeno ainda, a requerida ao pagamento das custas processuais, e honorários advocatícios que arbitro de R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, § 8º do CPC, considerando o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado.

Transitada em julgado, certifique-se e arquivem-se com as devidas cautelas.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís/MA, 31 de dezembro de 2021.

MARCELO ELIAS MATOS E OKA Juiz de Direito Auxiliar – Entrância Final Respondendo pela 10ª Vara Cível