TJMA - 0805765-08.2021.8.10.0040

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0805765-08.2021.8.10.0040 1º APELANTES: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADOR: DR.

Jucelino Pereira da Silva 2ª APELANTES: CLEY AIRES GONDINHO E OUTROS ADVOGADO: DR.

MARCOS PAULO AIRES(OAB/MA 16093) 1º APELADO: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADOR: DR.

Jucelino Pereira da Silva 2ª APELADAS: CLEY AIRES GONDINHO E OUTROS ADVOGADO: DR.

MARCOS PAULO AIRES(OAB/MA 16093) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES GOZO DE FÉRIAS ANUAIS DURANTE 45 DIAS.

INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE UM TERÇO DE FÉRIAS SOBRE 45 DIAS.

PREVISÃO NO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DO MUNICÍPIO.

I.

Os professores em exercício de efetiva atividade de magistério possuem direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias, devendo o terço constitucional ser calculado de acordo com o período total de férias do servidor.

II.

O pagamento das parcelas vincendas no curso da ação mostra-se possível em razão do princípio da economia processual.

III- 1º Apelo desprovido . 2º Apelação provida.

DECISÃO Trata-se de Apelações Cíveis interposta pelo Município de Imperatriz e por CLEY AIRES GONDINHO E OUTROS contra a sentença exarada pelo MM.

Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, Dr.

Joaquim da Silva Filho, que nos autos da ação de cobrança julgou procedente o pedido formulado e condenou o Município ao pagamento da diferença do terço de férias constitucional referente a 15 (quinze) dias em relação ao período de setembro de 2015 a dezembro de 2018, corrigidos mês a mês, com correção monetária e juros, calculados de acordo com a redação atual do art. 1o-F. da lei 9.494/1997.

Honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre do valor total da condenação.

O Município apelou defendendo a incompetência da Justiça Comum, no mérito, disse não haver diferença a ser paga, em razão do período ser de recesso e não de férias.

Destacou que não há previsão na lei municipal e nem na Constituição da República sobre o pagamento de férias anuais proporcionais de forma que incida sobre todo o período de férias.

Alegou a prescrição e insurgiu-se quanto aos honorários advocatícios.

A autora apelou pugnando pela reforma da sentença para que seja incluída na condenação as parcelas vincendas no curso da lide.

Nas contrarrazões, a apelada pugnou pelo desprovimento do apelo do ente público e a majoração dos honorários.

Já o Município reiterou as razões do seu apelo.

A douta Procuradoria Geral de Justiça não demonstrou interesse na lide. É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil1 que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Inicialmente, verifico que o pedido da autora limitou-se ao período estatutário, razão pela qual a competência para a análise dos mesmos é da Justiça Estadual.

No mérito, o cerne da demanda cumpre em analisar se deve ou não ser mantida a condenação do ente municipal ao pagamento de um terço sobre 15 dias de férias anuais gozadas pelos professores, uma vez que só foi pago sobre 30 dias.

A autora ingressou com a ação ordinária em face do Município, momento em que aduziu ser servidora pública efetiva exercendo o cargo de professor e nos termos do art. 30, da Lei n.º 1.601/2015, os profissionais de ensino têm direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais.

Destaca que aludida legislação assegura 45 dias de férias, todavia o ente municipal somente paga o 1/3 (um terço) apenas sobre os 30 (trinta) dias das férias e não sobre os 45 (quarenta e cinco) dias, como determina a Lei.

Em suas razões, o Município defende que não há concessão de férias aos professores, mas um recesso em razão do calendário escolar.

A Constituição Federal prevê os seguintes direitos sociais aos trabalhadores urbanos e rurais, os quais são estendidos aos servidores públicos, in litteris: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (..) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (...) Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4) (...) § 2º - Aplica-se a esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.(grifei) O jurista Maurício Godinho Delgado comenta o instituto das férias de forma magistral, in litteris: As férias atendem inquestionavelmente, a todos os objetivos justificadores dos demais intervalos e descansos trabalhistas, quais sejam, metas de saúde e segurança laborativas e de reinserção familiar, comunitária e política do trabalhador.

De fato, elas fazem parte de uma estratégia concertada de enfrentamento dos problemas relativos à saúde e segurança do trabalho, à medida que favorecem a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado após longo período de prestação de serviços.

São, ainda, instrumento de realização da plena cidadania do indivíduo, uma vez que propiciam sua maior integração familiar, social e, até mesmo, no âmbito político mais amplo.(...)1 Nesse contexto, não há dúvidas de que o terço adicional insculpido no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, deve incidir sobre a totalidade da remuneração do período de fruição, não cabendo limitá-lo ao período de 30 (trinta dias).

A propósito, essa matéria não representa questão polêmica, mas singela, vez que já pacificada no Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

ACÓRDÃO RECORRIDO CONSOANTE À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório 1.

Agravo nos autos principais contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do inc.

III do art. 102 da Constituição da República. 2.

O Tribunal de Justiça do Maranhão decidiu: "APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF.

Reconhecido que as leis municipais em vigor durante os anos de 1991 a 2006 previam o direito à férias de 45 (quarenta e cinco) dias, deve-se garantir o adicional de 1/3 (um terço) a incidir sobre a remuneração dos servidores concernente a todo esse período, e não apenas sobre 30 (trinta) dias.

Precedentes deste Tribunal e do STF.

Havendo sucumbência recíproca, devem arcar cada parte com os honorários de seus respectivos patronos" (fl. 179). 3.

A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4.

O Agravante argumenta que: "o Tribunal ‘a quo’ não admitiu o recurso extraordinário por entender que a decisão de 2º grau está de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, por entender que a questão suscitada nestes autos, não se coaduna com a decisão indicada na decisão do Presidente do Tribunal, requer que o Egrégio Tribunal dele conheça, dando provimento a fim de julgar improcedente o pedido da presente ação" (fl. 212).

No recurso extraordinário, alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 7º, inc.

XVII, e 39, § 3º, da Constituição da República.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 5.

O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabelece que o agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário processa-se nos autos deste recurso, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento.

Sendo este o caso, analisam-se, inicialmente, os argumentos expostos no agravo, de cuja decisão se terá, então, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 6.

Razão jurídica não assiste ao Agravante.

O Desembargador Relator do caso no Tribunal de Justiça do Maranhão afirmou: "o artigo 7º, XVII, e o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, possuem eficácia plena, uma vez que independem de produção legislativa ordinária para que tenham aplicabilidade.

Dessa forma, o pagamento de adicional de um terço decorrente de férias é incidente sobre todo o período, já que o constituinte não impôs qualquer limitação temporal sobre o adicional, o qual abrange todo o período de afastamento.

Nesse sentido o STF: (...).

Assim, as professoras fazer jus em perceber o adicional de um terço de férias por todo o período a que têm direito, nos termos das decisões supramencionadas" (fls. 183-184).

O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou incidir o terço de férias do inc.

XVII do art. 7º da Constituição da República sobre todo o período ao qual o servidor tem direito.

Nesse sentido: "FÉRIAS -ACRÉSCIMO DE UM TERÇO -PERÍODO DE SESSENTA DIAS.

Havendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Precedente: Ação Originária n. 517-3/RS.

CORREÇÃO MONETÁRIA -ÍNDICE.

Na visão da ilustrada maioria, cumpre aplicar, em se tratando de valores devidos pelo Estado a servidores, os índices estaduais oficiais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -PERCENTAGEM.

Existindo precedente do Plenário em hipótese idêntica à versada no recurso, impõe-se a observância do que assentado e, portanto, a redução da verba alusiva aos honorários advocatícios de vinte para dez por cento"(AO 609, Rel.

Min.

Março Aurélio, Segunda Turma, DJ 6.4.2001).

E, ainda, em caso idêntico: "Trata-se de agravo contra decisão obstativa de recurso extraordinário, este interposto com suporte na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Acórdão assim do (fls. 449): APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES MUNICIPAIS.

FÉRIAS.

ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3).

I - O servidor público municipal faz jus à remuneração respectiva pelo trabalho prestado e às consequentes parcelas relativas às férias anuais, acrescidas do terço constitucional, direito previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

II -O adicional de um terço (1/3) a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal, é extensível aos que também fazem jus a período de férias superiores a trinta dias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos.

Precedentes do STF’. 2.

Pois bem, a parte recorrente sustenta violação ao inciso XVII do art. 7º da Magna Carta de 1988. 3.

Tenho que o recurso não merece acolhida.

Isso porque o entendimento adotado pela instância judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça de que o direito constitucional ao terço de férias (art. 7º, XVII) é de incidir sobre o período total de férias ao qual o servidor faz jus.

Leia-se, a propósito, a ementa da AO 609, da relatoria do ministro Março Aurélio: (...). 4.

No mesmo sentido: AO 637, da relatoria do ministro Celso de Mello; bem como AO 517 e RE 169.170, ambos da relatoria do ministro Ilmar Galvão.

Ante o exposto, e frente ao art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso" (ARE 649.109, Rel.

Min.

Ayres Britto, decisão monocrática, DJe 5.9.2011, transitada em julgado em 15.9.2011).

A decisão agravada, embasada nos dados constantes do acórdão recorrido, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, razão pela qual nada há a prover quanto às alegações do Agravante. 7.

Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc.

II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). (STF; RE 714082 MA; Rel.

Min.

CÁRMEN LÚCIA; 19/10/2012) grifei.

Em análise do acervo probatório trazido aos autos, observo que a autora demonstrou o vínculo estatutário, ao passo que caberia ao Município réu demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, ônus do qual não se desincumbiu, nos moldes do art. 373, II do CPC, in litteris: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.(grifei) Nesse sentido, já decidiu essa Egrégia Corte, como se observa nas ementas abaixo colacionadas: DIREITO CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE BARÃO DE GRAJAÚ.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 333, II, DO CPC.

APELO IMPROVIDO.

I - A questão posta em discussão cinge-se a examinar se a autora, ora apelada, professora da rede de ensino do Município de Barão de Grajaú, faz jus ao recebimento do adicional de 1/3 incidente sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais.

II - A lei municipal n.º 06/2000 do ente apelante, que dispõe sobre o plano de carreira, cargos e remuneração do magistério prevê em seu artigo 49 que: após 1 (um) ano de efetivo exercício, os profissionais do magistério terão direito a férias remuneradas da seguinte forma: I - As férias serão desdobradas em 02 (dois) períodos, sendo um de 30 dias consecutivos e outro complementar de 15 dias.

Todavia, a citada norma municipal não define se o adicional de 1/3 incide sobre todo o período de férias.

III - Em que pese a citada omissão, entendo que tendo o legislador municipal estabelecido o direito a férias de 45 (quarenta e cinco) dias aos professores, o terço adicional insculpido no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, deve incidir sobre a totalidade da remuneração do período de fruição, não cabendo limitá-lo ao período de 30 (trinta dias).

IV - De acordo com precedentes do STF e deste Tribunal, o pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de Barão de Grajaú; V - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe, a teor do art. 333, inc.

II do CPC, do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor; Apelo improvido. (Ap 0181752018, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/07/2018 , DJe 19/07/2018) No que se refere ao pedido do 1º apelo para que seja reconhecido o direito ao recebimento do terço constitucional de férias sobre o período legal integral de 45 dias das parcelas vincendas no curso da demanda, entendo que assiste razão à recorrente, uma vez que consta tal pedido da inicial e o seu deferimento traduz o princípio da economia processual.

Ante o exposto, nego provimento ao 1º apelo e dou provimento ao 2º recurso, para reconhecer o direito ao pagamento das parcelas vencidas no curso da lide, majorando a verba honorária em razão da sucumbência recursal para 15% sobre o valor da condenação.

Publique-se e cumpra-se.

Cópia da presente decisão servirá como ofício.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator 1Art. 932.

Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;