TJMA - 0802232-30.2021.8.10.0076

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0802232-30.2021.8.10.0076 1o APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB MA 9348-A) 2o APELANTE: JOANA SOARES DA SILVA.

ADVOGADO: MÁRCIO EMANUEL FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB MA 22861-A) 1o APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB MA 9348-A) 2o APELADA: JOANA SOARES DA SILVA.

ADVOGADO: MÁRCIO EMANUEL FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB MA 22861-A) RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES.

EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

AUSÊNCIA DE CONTRATO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL.

OCORRÊNCIA.

VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADA CONFORME A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

APELOS DESPROVIDOS, CONFORME PARECER MINISTERIAL.

I – O apelado demonstrou os fatos constitutivos do seu direito, ou seja, que estava sofrendo os descontos, porém, o requerido não apresentou o contrato firmado, não se desincumbindo do ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

II – Nos termos da tese fixada no IRDR nº 53.983/2016 é cabível a repetição de indébito em dobro quando restar configurada a inexistência ou ilegalidade do contrato.

III – No caso em análise estão presentes os requisitos para condenação ao pagamento de repetição de indébito e dano moral.

IV.

A indenização no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) está de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

V.

Apelos conhecidos e não providos, conforme parecer ministerial.

DECISÃO Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A. e JOANA SOARES DA SILVA, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1a Vara da Comarca de Brejo/MA, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, ajuizada pela 2a apelante em desfavor do 1o.

Colhe-se dos autos que a autora ajuizou ação relatando que foi surpreendida com descontos em seu benefício previdenciário, de empréstimo consignado que não contraiu.

O juízo de primeiro grau proferiu sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a inexistência de relação jurídica entre as partes e condenando a ressarcir, em dobro, o valor das parcelas descontadas, além de dano moral no valor de R$ 3.000,00 (cinco mil reais), devidamente atualizados.

Inconformado, o banco interpôs o presente recurso de apelação, alegando que a simples alegação de não conhecer o empréstimo realizado não pode ser suficiente para a que a ação seja julgada procedente.

Afirma que sustenta a validade e regularidade da relação contratual e a inexistência da prática de ato ilícito, uma vez que os descontos perpetrados em folha representariam mero exercício regular de um direito, mostrando-se insubsistentes.

Alega que, em que pese o autor ter pleiteado a inversão do ônus da prova, é imprescindível e não o exime da demonstração da verossimilhança das alegações.

De modo que cabia à parte autora a prova mínima de suas alegações, conforme preceitua o artigo 373, I, do Novo Código de Processo Civil (NCPC), o que não restou efetivado na hipótese dos autos, conforme já informado.

Afirma que o banco não praticou ato ilícito e, por isso, não pode ser condenado a repetição de indébito e danos morais.

Em relação à indenização por danos morais, assevera que o valor arbitrado é desproporcional.

Ao final, requer o conhecimento do Apelo e, no mérito, pugna pelo seu provimento, para que os pedidos formulados na inicial sejam julgados improcedentes.

Já a autora, ora 2o apelante, recorreu, sustentando que não ocorreu a prescrição parcial, por se tratar de relação de trato sucessivo.

Alega ser um verdadeiro abuso perpetrado por Instituições Financeiras as mais diversas, de que vêm sendo vítimas consumidores aposentados e pensionistas do INSS, na sua maioria de idade avançada e analfabetos, abuso este que se caracteriza nas mais variadas, perversas e injustas formas de contratação de empréstimos bancários, com prestações mensais diretamente consignadas em seus parcos proventos de beneficiários da renda mínima da Previdência Social, acarretando, com isso, o superendividamento de grande parcela da população brasileira.

Aduz que o banco não fez a juntada do contrato, ou de qualquer documento que represente REPASSE DOS VALORES À CONTA DA PARTE AUTORA, nem muito menos outro documento válido que comprovasse a devida transferência.

Assim sendo, a Instituição Financeira não se desincumbiu de sua obrigação, tendo em vista não ter demonstrado a efetividade do depósito na conta da requerente, nem muito menos que esta foi a destinatária do valor contratado.

Por último, alega que deve se majorada a indenização por danos morais, tendo em vista a sua adequação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Corrobora dizendo que devem ser majorados os honorários de sucumbência, uma vez que 10% (dez por cento) é insuficiente.

Pede o provimento do recurso.

As partes apeladas apresentaram contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos. É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo ao exame conjunto dos recursos interpostos.

No mérito, a questão debatida no presente apelo trata da legalidade de empréstimo consignado com descontos no benefício previdenciário da apelada.

A parte autora, ora recorrida, afirma que não realizou o contrato e, por isso, deve ser restituída dos valores descontados indevidamente.

Em recurso adesivo, pede a majoração da indenização.

O Banco apelante relata a legalidade do empréstimo, ante a juntada de contrato de empréstimo consignado.

No caso em análise, verifica-se que se trata de relação consumerista, razão pela qual deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do CDC, que assim dispõe: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Dessa forma, o art. 6º, inciso VIII determina a facilitação da defesa e inversão do ônus da prova, em favor do consumidor hipossuficiente, senão vejamos: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: ...

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Observa-se do processo em epígrafe que o autor demonstrou que estava sofrendo descontos no seu benefício, porém, em contrapartida, o banco apelante informa que a contratação é legal, porém, não juntou o contrato supostamente firmado entre as partes.

Diante de tal situação, entendo que o banco possui o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, já que o autor demonstrou os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373 do CPC, o que não ocorreu.

Como se pode observar, no caso em apreço, o banco apelante não apresentou nenhuma prova capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor, razão pela qual deve ser responsabilizada pela contratação fraudulenta.

Dessa forma, resta configurada a responsabilidade da instituição financeira em face da fraude ocorrida na contratação do empréstimo.

Nesse sentido é o teor da Súmula 479 do STJ, que assim dispõe: Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Ante todo o exposto, entendo que o banco recorrido é responsável pela fraude ocorrida e, por isso, deve indenizar a apelante pelos danos morais e materiais sofridos.

Em relação aos danos materiais, este Tribunal, no julgamento do IRDR nº 53.983/2016 fixou tese acerca da possibilidade de aplicação da repetição de indébito em dobro, senão vejamos: 1ª TESE: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." (Publicação em 09.12.2021) 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Além disso, há também a obrigação de indenizar os danos morais sofridos, uma vez que a apelante sofreu descontos indevidos em sua verba alimentar.

Devem ser rejeitados também os argumentos de prescrição aplicada pelo magistrado e repetição de indébito, tendo em vista que a sentença aplicou corretamente o direito à espécie, sendo vejamos: “(...) Nesse sentido, veja-se a 3ª tese firmada no julgamento do IRDR 53983/2016 "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

Ausente o engano justificável do fornecedor, os valores indevidamente cobrados serão restituídos em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. (...)” No que diz respeito ao valor da indenização, apesar de a legislação não estabelecer critérios objetivos, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atentando-se para não gerar enriquecimento indevido ao ofendido.

No caso dos autos, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) não pode ser considerado excessivo.

No que diz respeito ao prazo prescricional, a sentença não merece reparos, tendo em vista que o magistrado a quo pontou claramente os termos inicial e final da prescrição.

Da mesma forma, não pode ser considerado insuficiente os honorários de sucumbência de 10% (dez por cento), fixados pelo magistrado a quo, tendo em vista que está de acordo com o art. 85 do CPC.

Ante o exposto, conforme parecer ministerial, nos termos do art. 932, IV, a do CPC, conheço e nego provimento aos apelos, mantendo a sentença de primeiro grau.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, 29 de novembro de 2022.

Desa.

Maria das Graças de Castro Duarte Mendes.

Relatora

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0802232-30.2021.8.10.0076 1o APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB MA 9348-A) 2o APELANTE: JOANA SOARES DA SILVA.

ADVOGADO: MÁRCIO EMANUEL FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB MA 22861-A) 1o APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB MA 9348-A) 2o APELADA: JOANA SOARES DA SILVA.

ADVOGADO: MÁRCIO EMANUEL FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB MA 22861-A) RELATOR SUBSTITUTO: DESEMBARGADOR JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS.

DESPACHO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o presente recurso para que tenha o seu regular processamento em 2o grau, conforme os termos do art. 1.010 do CPC.

Os Apelados apresentaram contrarrazões.

Não havendo pedido antecipatório (art. 932 do CPC), encaminhe-se com vista a Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer (art. 932, inciso VII, do CPC).

Após conclusos.

Publique-se.

Cumpra-se.   São Luís, 28 de setembro de 2022.

Desembargador JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator Substituto