TJMA - 0800832-76.2021.8.10.0109

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE PAULO RAMOS Rua Desembargador Sarney, s/n, centro, Fórum Juiz Francisco Teixeira Santos, Paulo Ramos-MA - Fone: (98) 3655-0789, Email: [email protected] PROCESSO Nº. 0800832-76.2021.8.10.0109 (MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)) AUTOR:DELVANE DA SILVA OLIVEIRA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: RODRIGO SOUSA FIGUEIREDO FERREIRA - MA9008-A RÉU: MUNICIPIO DE PAULO RAMOS   DECISÃO – MANDADO DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO   Defiro a gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do CPC.

Cuida-se de mandado de segurança com pedido de liminar protocolado pela requerente em face do Município de Paulo Ramos/MA, regido pelo Edital 01/2019, objetivando o provimento de vagas efetivas e formação de cadastro de reserva em diversos cargos no âmbito da administração pública municipal, sendo a Requerente aprovada em 3º Lugar para o cargo de Enfermeira, em um total de 02 vagas, porém o município requerido teria nomeado outras pessoas que nem sequer foram aprovadas no certame, por meio de contratações precárias.

Alega que o município tem necessidade de servidores, existe um concurso público dentro do prazo de validade, existem candidatos aprovados e classificados e a Constituição Federal prevê a obrigatoriedade de concurso para ingresso no serviço público, porém os cargos que deveriam ser providos pelos aprovados no certame público estariam sendo ocupados por contratados ou comissionados, ou mesmo ociosos.

Argumenta que o município requerido já explicitara a necessidade de pessoal quando lançou o edital 001/2019 do Concurso Público em tela e, sobretudo, quando contratou outros servidores sem concurso público para preencher os mais diversos cargos.

Diante disso, a parte autora requesta, em sede de liminar, que seja determinada “a nomeação e posse imediata do candidato (dentro do prazo de 24 horas) ao cargo de Enfermeira do Município de Paulo Ramos/MA para o qual foi aprovada”.

A inicial foi instruída com documentos, dentro os quais a folha de pagamento do mês de junho de 2021, com o objetivo de comprovar eventuais contratações responsáveis pela preterição alegada pela requerente.

Após, os autos vieram-me conclusos para deliberação.

Eis o relatório.

Após fundamentar, decido.

A análise perfunctória da pretendida liminar repousa na existência de preterição do candidato aprovado em concurso público em razão de contratações arbitrárias e ao arrepio da lei para a execução das tarefas desempenhadas pelo cargo oferecido no certame.

Como tem entendido de forma reiterada o Supremo Tribunal Federal com base no Tema 784 (RE 837.311) da sua jurisprudência, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração".

Ora, a contratação de servidores temporários não é ilícita em si, nem tampouco gera o automático direito à nomeação e posse. É preciso investigar se essas nomeações são ilícitas, ocupando o espaço destinado aos concursados, como sói decidir o STJ: 2. "[...] a jurisprudência desta Corte Superior de que a paralela contratação de Servidores Temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de Servidores Comissionados, Terceirizados ou Estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame (RMS 52.667/MS, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 9.10.2017). [...]." (EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).

A contratação temporária tem por objetivo apenas o exercício de uma função pública, por prazo determinado e ante à necessidade temporária e excepcional da Administração (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal e Lei Complementar n° 108/2005), ao passo que o Concurso Público tem por finalidade a investidura em cargo ou emprego público, de provimento efetivo (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal).

Vale dizer, não se confundem os servidores efetivos com os contratados por tempo determinado.

Os servidores efetivos ocupam cargos públicos, isto é, lugares dentro da organização funcional da Administração Pública; ao passo que os contratados temporariamente apenas exercem funções públicas (conjunto de tarefas e atribuições), por tempo determinado e para casos excepcionais, sem a ocupação de um cargo público efetivo.

Por outro lado, o Impetrante não comprovou (seu ônus) se as contratações foram decorrentes de Processo Seletivo Simplificado (PSS) por prazo determinado, em virtude da necessidade temporária e excepcional da Administração, tampouco que ocorreu contratação temporária para ocupar vaga de cargo de provimento efetivo.

Não se ignora a pacífica jurisprudência de que o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas, todavia no caso em apreço, além da ausência de prova latente da preterição da autora (aprovada fora do número de vagas), não restou clara a contratação de pessoas para o exercício do plexo funcional do cargo para o qual se prestou o concurso, bem como a existência de situação fática excepcional e temporária a justificar a postergação da nomeação dos aprovados em concurso público realizado pela municipalidade. Aliás, a simples contratação de pessoal para exercerem cargos diversos daquele para o qual a candidata fora classificada não possui o condão de fazer surgir o direito subjetivo à nomeação da impetrante, haja vista que sequer figurou dentro do número de vagas previsto no edital de abertura.

A aprovação gera apenas uma expectativa de direito para o candidato, não o direito mesmo de exigir a nomeação, já que a Administração não tem a obrigação de nomear dentro do prazo de validade do certame.

A administração vincula-se ao número de vagas oferecidas, mas o direito do candidato restringe-se ao respeito à ordem de classificação.

De fato, para configurar-se o direito pretendido – nomeação em cargo público –, é necessária a presença  de  prova  pré-constituída  a  indicar  preterição  arbitrária  e  imotivada  por  parte  da administração, o que ocorreu na espécie, ao contrário do que concluiu o Tribunal de origem.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas  no  edital  de  concurso  público  possuem  mera  expectativa  de  direito  à  nomeação, ressalvadas  as  situações  excepcionais  em  que  for  demonstrada  inequívoca  necessidade  de provimento dos cargos: RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONSTITUCIONAL  E  ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA  SOBRE  O  DIREITO  SUBJETIVO  À  NOMEAÇÃO  DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS V A G A S   D U R A N T E   O   P R A Z O   D E   V A L I D A D E   D O   C E R T A M E .M E R A EXPECTATIVA  DE  DIREITO  À  NOMEAÇÃO.  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO  FOI  ACOMPANHADA  DA  DEMONSTRAÇÃO  INEQUÍVOCA  DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.  ARBÍTRIO.  PRETERIÇÃO.  CONVOLAÇÃO  EXCEPCIONAL  DA  MERA EXPECTATIVA  EM  DIREITO  SUBJETIVO  À  NOMEAÇÃO.  PRINCÍPIOS  DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,  IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO D A   C O N F I A N Ç A .   F O R Ç A   N O R M A T I V A   D O   C O N C U R S O   P Ú B L I C O .

INTERESSE  DA  SOCIEDADE.  RESPEITO  À  ORDEM  DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO  RECORRIDO  EM  SINTONIA  COM  A  TESE  ORA  DELIMITADA.RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade  a  diversos  princípios  constitucionais,  corolários  do  merit  system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração  e  um  direito  à  nomeação  titularizado  pelo  candidato  aprovado dentro  desse  número  de  vagas.  Precedente  do  Plenário:  RE  598.099  -  RG, Relator  Min.  Gilmar  Mendes,  Tribunal  Pleno,  DJe  03-10-2011.  3.  O  Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito  da  conveniência  e  oportunidade  de  um  ato,  mas,  sobretudo,  pelos direitos  fundamentais  e  demais  normas  constitucionais  em  um  ambiente  de perene  diálogo  com  a  sociedade.  4.  O  Poder  Judiciário  não  deve  atuar  como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros  aprovados  em  um  novo  concurso.  Essa  escolha  é  legítima  e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da  maneira  que  melhor  convier  para  o  interesse  da  coletividade,  como  verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na  hipótese  de  restar  caracterizado  que  não  mais  serão  necessários.  6.  A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos  cargos  e  da  publicação  do  novo  edital  durante  a  validade  do  concurso, podem  surgir  circunstâncias  e  legítimas  razões  de  interesse  público  que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual  pretensão  de  reconhecimento  do  direito  subjetivo  à  nomeação  dos aprovados  em  colocação  além  do  número  de  vagas.  Nesse  contexto,  a Administração  Pública  detém  a  prerrogativa  de  realizar  a  escolha  entre  a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de  que  o  surgimento  de  novas  vagas  ou  a  abertura  de  novo  concurso  para  o mesmo  cargo,  durante  o  prazo  de  validade  do  certame  anterior,  não  gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal  pelo  candidato.  Assim,  a  discricionariedade  da  Administração  quanto  à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung  auf  Null),  fazendo  exsurgir  o  direito  subjetivo  à nomeação,  verbi  gratia,  nas  seguintes  hipóteses  excepcionais:  i)  Quando  a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando  houver  preterição  na  nomeação  por  não  observância  da  ordem  de classificação  (Súmula  15  do  STF);  iii)  Quando  surgirem  novas  vagas,  ou  for aberto  novo  concurso  durante  a  validade  do  certame  anterior,  e  ocorrer  a preterição  de  candidatos  aprovados  fora  das  vagas  de  forma  arbitrária  e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados  no  concurso  público,  pois  houve,  dentro  da  validade  do  processo seletivo  e,  também,  logo  após  expirado  o  referido  prazo,  manifestações inequívocas  da  Administração  piauiense  acerca  da  existência  de  vagas  e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311, Rel.

Ministro  LUIZ  FUX,  TRIBUNAL  PLENO,  julgado  em  9122015,  PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-4-2016 PUBLIC 18-4-2016). (Grifou-se).  Esclareceu  ainda  que  o  surgimento  de  novas  vagas  ou  a  abertura  de  novo  concurso  para  o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Com efeito, o fato de existirem cargos vagos ocupados por servidores temporários não gera automático direito à nomeação.

Sem a prova da vacância do cargo e de que houve preterição da impetrante não se concretiza o reclamado direito líquido e certo.

Neste aspecto, tem-se que dentro do prazo de validade do Concurso a Administração Pública tem a prerrogativa de escolher o melhor momento para nomeação, e, no caso dos autos, o Concurso ainda está com prazo de validade vigente.  Assim, resta praticamente impossível reconhecer o direito líquido e certo à nomeação sem a oportunidade de ouvir a Administração para que esclareça a legalidade e existência de tais contratações, ou situação diversa a justificar as contratações guerreadas pela requerente.

Inclusive, cabe destacar que em relação aos cargos da área de saúde, o Superior Tribunal de Justiça é possível inclusive por conta da pandemia decorrendo do vírus Sars-Cov2 a contratação temporária para o desempenho de funções do cargo de enfermeiro, sem que isso configure preterição ilegal e arbitrária, desde que calcada em decisão judicial, ou seja, a necessidade temporária e o excepcional interesse público estariam baseados na situação de pandemia decorrente da pandemia de Covid-19, fato que só pode ser analisado após manifestação da Fazenda Pública.

Por fim, a via estreita do mandado de segurança reclama prova pré-constituída dos fatos alegados.

Pela análise das alegações da requerente, nota-se que esta foi aprovada em terceiro lugar, conforme lista de classificação geral juntada ao feito, ou seja, além do número de vagas previstas em edital de regência do concurso público municipal regido pelo Edital 01/2019.

ANTE O EXPOSTO, nos termos dos fundamentos supradelineados, INDEFIRO a liminar pleiteada.  Notifique-se a autoridade coatora nos termos do artigo 7, da Lei do Mandado de Segurança, bem como cientifique-se o Município de Paulo Ramos/MA para integrar o feito.

Intimem-se as partes acerca da presente decisão.

Ademais, em estrita observância ao art. 178 do CPC, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Estadual para, intervir como fiscal da ordem jurídica.  Cientifique-se.

Intimem-se.

Expedientes necessários.

Cumpra-se.

Paulo Ramos - MA, 05 de outubro de 2021.   FRANCISCO CRISANTO DE MOURA Juiz de Direito