TJMA - 0800889-05.2021.8.10.0074

Quinta Câmara Cível Apelação Cível nº 0800889-05.2021.8.10.0074 Origem: Juízo de Direito da 1ª Vara Única de Bom Jardim 1° Apelante/2° Apelado: Banco Bradesco S/A Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues – OAB/MA n° 9.348-A 2° Apelante/1° Apelada: Carmelita Alves Da Silva Oliveira Advogado: Thiago Ribeiro Evangelista – OAB/MA n° 19.092-A Relator: Des.

Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO Cuida-se de Apelações Cíveis interpostas por Banco Bradesco S/A e Carmelita Alves Da Silva Oliveira contra sentença do Juízo de Direito da 1ª Vara Única de Bom Jardim, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial da demanda em epígrafe.

Em sua peça inaugural, a parte autora, pessoa idosa e economicamente hipossuficiente, sustentou que não firmou com o réu o contrato de empréstimo sob o número 802547916, no valor de R$ 6.175,87 (seis mil cento e setenta e cinco reais e oitenta e sete centavos), para pagamento em 72 parcelas de R$ 174,53 (cento e setenta e quatro reais e cinquenta e três centavos).

Nesse condão, postulou pela desconstituição do pacto, com repetição do indébito, em dobro, mais indenização por danos morais, na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (ID 15903478).

O demandado apresentou sua contestação, arguindo, em preliminar, a necessidade de retificação do polo passivo; a falta de interesse de agir; a ausência de documento indispensável à propositura da demanda; a impugnação à gratuidade da justiça.

Em prejudicial de mérito, defendeu a ocorrência da prescrição trienal.

No mérito, discorreu sobre a regularidade do contrato de mútuo, cujos valores foram disponibilizados à parte autora.

Destacou, ainda, a vedação a comportamentos contraditórios e a litigância de má-fé da parte autora.

Rogou pela improcedência dos pedidos autorais, solicitando, ainda, a dilação de prazo para apresentação dos documentos probatórios (ID 15903489).

A peça de resistência veio desacompanhada de qualquer documento apto a infirmar as alegações da parte autora.

Réplica refutando os argumentos da defesa e reiterando os termos da inicial, destacando que o réu não juntou aos autos o contrato e comprovante de pagamento (ID 15903491).

Na sequência, foi proferida sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, desconstituindo o contrato objeto da lide e condenando o banco a devolver, na forma simples, a quantia de R$ 6.981,20 (seis mil novecentos e oitenta e um reais e vinte centavos), mais indenização por danos morais, na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) (ID 15903493).

A parte ré, ora 1ª Apelante, irresignada com a sentença vergastada, interpôs o presente recurso, discorrendo sobre a regularidade da contratação e, por consequência, a inexistência do dever de indenizar.

Ao final, postulou pelo provimento da apelação, para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial.

De forma subsidiária, que seja reduzido o quantum indenizatório, bem como afastada a repetição do indébito (ID 15903496).

Recurso adesivo apresentado pela parte autora no evento de ID 15903499, no qual defende a necessidade de restituição, na forma dobrada, de “todas as parcelas indevidamente descontadas no seu benefício previdenciário” (ID 15903499), bem como a majoração dos danos morais ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Sem contrarrazões ao recurso adesivo, conforme se infere da movimentação processual.

Proferi decisão de recebimento dos recursos, encaminhando o feito à Procuradoria Geral de Justiça (PGJ) para emissão de parecer (ID 19951826).

A PGJ, em parecer de lavra do Procurador Teodoro Peres Neto, manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso, sem opinar quanto ao mérito, por inexistir, na espécie, as hipóteses elencadas no art. 178, do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial (ID 19951826). É, no essencial, o relatório.

Decido.

Juízo de admissibilidade já realizado por meio da decisão de ID 19951826.

Não havendo alteração, conheço do recurso.

Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, IV, “c” e V, “c” do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente precedente qualificado firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016.

Passo à análise do mérito.

NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

Da análise dos autos, entendo que falhou o banco recorrente no ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC), atraindo a incidência da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016.

Dispõe a Tese acima referenciada, relacionada a empréstimos consignados, em particular, ao ônus de comprovar a regular contratação do empréstimo ou a disponibilização do numerário na conta bancária de titularidade da consumidora: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)”.

Nesse passo, a situação dos autos evidencia que a instituição financeira recorrente sequer provou a existência de contrato de mútuo financeiro supostamente entabulado entre as partes, tampouco trouxe aos autos prova da disponibilização dos valores referentes ao contrato, e, como consequência, a origem dos descontos efetuados no benefício previdenciário do recorrido, o que revela, de plano, negligência no dever de guarda e de proteção ao patrimônio dos consumidores dos seus serviços.

Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do 1° apelante caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à 1° apelada dos valores descontados do seu benefício previdenciário.

Mantenho o respectivo capítulo da sentença.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”).

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa).

De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável.

O 1° apelante não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja determinada a devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da 1° recorrida.

Em relação ao recurso da 2° apelante, verifico que ela, desde a inicial, pede a restituição de todos valores indevidamente descontados de seu benefício previdenciário, inclusive aqueles cobrados durante a tramitação do processo, na forma dobrada.

Ocorre que, conforme se infere do extrato do INSS de ID 15903479, pág. 6, consta a informação de que o contrato encontra-se excluído, tendo sido descontados 40 parcelas de R$ 174,53 (cento e setenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), totalizando a quantia de R$ 6.981,20 (seis mil novecentos e oitenta e um reais e vinte centavos).

Desse modo, rejeitando o pedido do 1° apelante e acolhendo parcialmente o pedido da 2° apelante, reformo o capítulo da sentença para que a quantia de R$ 6.981,20 (seis mil novecentos e oitenta e um e vinte centavos) seja restituída na forma dobrada, o que totaliza R$ 13.962,40 (treze mil, novecentos e sessenta e dois reais e quarenta centavos).

COMPENSAÇÃO.

Como consequência da desconstituição do contrato objeto da lide, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente.

Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva.

Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico (art. 884, do CC).

Debruçando-se sobre o assunto, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 1.

RECURSO ESPECIAL DE GABRIEL CONTINO.

CIVIL.

CONTRATO DE PARCERIA DE ATLETA DE FUTEBOL.

NULIDADE DECRETADA EX OFFICIO PELO JUIZ.

DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES ADIANTADOS PELOS CONTRATANTES.

INDEPENDE DE PEDIDO DA PARTE.

RECURSO PROVIDO. 2.

RECURSO ESPECIAL DE LONDRINA ESPORTE CLUBE.

PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS.

PERDA DE OBJETO. 1.

A nulidade do contrato, por se operar ex tunc, acarreta o retorno das partes ao status quo ante, de maneira que o provimento jurisdicional de decretação de nulidade do ajuste contém em si eficácia restituitória -, nasce o direito de as partes serem ressarcidas pelo que despenderam na vigência do contrato nulo - e liberatória, pois desobriga ambos da relação contratual. 2.

No provimento judicial que decreta a rescisão ou a nulidade contratual está ínsito o direito de devolução das quantias eventualmente adiantadas pelos contratantes, independemente de requerimento expresso nesse sentido, sob pena de enriquecimento sem causa. 3.

O provimento do recurso especial de um dos recorrentes, com a inversão dos ônus sucumbenciais, torna prejudicado o recurso interposto pela parte contrária visando à majoração dos honorários advocatícios fixados na origem. 4.

Recurso especial de Gabriel Contino provido.

Recurso especial de Londrina Esporte Clube prejudicado. (STJ - REsp: 1611415 PR 2016/0169479-1, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/02/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2017) Todavia, considero que a compensação somente poderia ser determinada se houvesse comprovação cabal de que o valor discutido foi creditado em favor da autora.

Não há nos autos documento que ateste ter isso ocorrido.

Entendo, pois, incabível a compensação.

DANOS MORAIS.

A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a legitimidade do negócio jurídico questionado.

Portanto, inegável o comportamento ilícito da parte ré e a ocorrência do dano moral, ligados pelo nexo de causalidade, conforme exigência dos artigos 186 e 927, ambos do diploma substantivo.

Para o STJ, em casos de descontos indevidos, o consumidor só não tem direito à reparação de danos morais quando os descontos lhe são posteriormente ressarcidos, porque, nesse caso, não haveria desfalque patrimonial capaz de lhe gerar abalo psicológico: Nos termos da jurisprudência dessa Corte, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido. (AgInt no AREsp 1833432, rel.

Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, j. em 07/06/2021) Não há nos autos comprovação de que o banco tenha devolvido ao autor qualquer valor, de modo que se consolidaram as consequências danosas da privação de renda indispensável à própria manutenção digna.

Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas pobres, social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por elas.

Quanto ao valor da indenização por esses danos, o STJ fornece um guia, o método bifásico: 4.

Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5.

Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021).

Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019).

Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884 do CC) e firme nas jurisprudências acima apresentadas, compreendo que o valor da indenização por dano moral fixado pelo Juízo primevo deve ser majorado.

Analisado o caso, verifico que valor do benefício previdenciário é irrisório da apelada.

Os descontos para pagamento do empréstimo objeto da lide tiveram início em janeiro de 2015, com prestação no valor de R$ 174,53 (cento e setenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), que equivale a parte considerável da renda mínima auferida pela apelante (R$ 1.100,00 – pensão por morte previdenciária), tendo a recorrida sofrido o total de 40 descontos indevidos (ID 15903479, pág. 6).

Não é de bom senso cogitar constituir mero dissabor a privação indevida de qualquer valor abaixo do mínimo existencial.

Diante disso, entendo que merece acolhimento o pleito da 2° apelante de majoração dos danos morais, reputando adequada para os fins que se destina (compensar o sofrimento causado à vítima e desestimular a instituição financeira de perpetrar a mesma conduta) a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), indicado por ela em sua petição inicial.

Ressalto que a petição inicial estabelece os limites da lide, por força do princípio da congruência ou adstrição, de modo que é vedado à 2° apelante, em sede recursal, pedir valor superior ao indicado na exordial.

Consigno que o valor acima levou em consideração as peculiaridades do caso em questão, em especial o fato de o valor descontado mensalmente impactar significativamente na renda mensal auferida pela parte autora.

Além disso, o montante indenizatório respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Reforço que a apelada é instituição financeira de porte nacional, logo, a quantia arbitrada não é excessiva e serve para repreender que atitudes como a presente se repitam.

Não há que se falar em redução do quantum indenizatório, sobretudo porque esta 5ª Câmara Cível tem estabelecido a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais em casos similares, a exemplo dos feitos a seguir elencados: Apelação Cível nº 0802387-19.2017.8.10.0029, Apelação Cível nº 0808561-05.2021.8.10.0029, Apelação Cível nº 0830903-94.2021.8.10.0001, Apelação Cível nº 0827384-14.2021.8.10.0001, dentre inúmeros outros.

Desse modo, rejeitando o pedido do 1° apelante acolhendo o pleito da 2° apelante, majoro a condenação por danos morais ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

MATÉRIA ANALISÁVEL DE OFÍCIO.

Por fim, quanto ao termo inicial da contagem dos juros de mora e correção monetária, a sentença impugnada estabeleceu a taxa SELIC.

Cediço que a questão pertinente aos juros moratórios e à correção monetária, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser conhecida de ofício, independentemente de pedido ou recurso da parte e a alteração dos seus termos não configura julgamento extra petita, ultra petita, nem reformatio in pejus.

Dessa forma, de ofício, afasto a incidência da Taxa SELIC sobre as verbas indenizatórias, visto que: i) gera insegurança jurídica por não se saber exatamente qual será o percentual aplicado a cada caso concreto, dificultando o cálculo dos juros; ii) seu valor fica demasiadamente sujeito ao arbítrio governamental; iii) muitas vezes não é suficiente para vencer a inflação.

Cabe alinhavar que a data da contagem dos juros e da correção monetária, em muitos casos, divergem, reforçando a necessidade de se afastar a taxa selic, que traz embutida em si a correção monetária e os juros.

Nos casos de responsabilidade extracontratual, por exemplo, os juros de mora incidentes sobre a condenação eventualmente fixada a título de danos morais deve fluir desde o evento danoso (Súmula nº 54 do STJ).

Noutro giro, a correção monetária sobre referido valor poderá fluir a partir do respectivo arbitramento, conforme Súmula nº 362, do STJ.

Não se desconhece que no Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável pela pacificação da jurisprudência infraconstitucional, existem entendimentos divergentes, um favorável à aplicação da taxa Selic para os juros moratórios previstos no art.406, do CC (RESP 710.385; Resp 883.114) e outro de que a taxa de juros legais a ser aplicada deve ser 1% (um por cento) ao mês, conforme previsto no artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional (REsp 830.189).

Na compreensão desse Julgador, o art. 406, do CC, que prevê que os juros moratórios legais devem ser fixados conforme a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, faz referência ao percentual previsto no art. 161, § 1, do CTN, de 12% ao ano (ou 1% ao mês).

Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam: "Juros moratórios.

Taxa.

Jornada I STJ 20:'A taxa de juros moratórios a que se refere o CC 406 é a do CTN 161, § 1º, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.

A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do CC 591, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o CF 192, § 3º, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano' (...)". (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. 8ª edição, São Paulo: Ed.

RT, 2006, p.397).

Ademais, a taxa SELIC tem aplicação específica a casos previstos em Lei, tais como restituição ou compensação de tributos federais.

Pontua-se, no mais, que o entendimento exarado pelo STJ nos Temas repetitivos 99 e 112 dizem respeito a incidência da taxa Selic a título de juros de mora na atualização do FTGS.

Parece-me que ao menos no âmbito do direito civil, aplicando-se o distinguishing em relação ao acórdão, essa orientação não deve ser aplicada.

DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço dos recursos e: a) nego provimento ao 1° apelo; b) dou parcial provimento ao 2° apelo, para condenar a instituição financeira: b.1) ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de correção monetária a contar da data deste acórdão, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira. b.2) a devolver à 2° apelante, em dobro, a quantia de a quantia de R$ 6.981,20 (seis mil novecentos e oitenta e um e vinte centavos), totalizando o valor de R$ 13.962,40 (treze mil, novecentos e sessenta e dois reais e quarenta centavos), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, mais correção monetária com base no INPC do IBGE, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54).

Em razão do trabalho adicional em âmbito recursal, majoro a verba honorária a ser arcada pelo Banco Bradesco Financiamentos S/A ao patamar de 15% sobre o valor global da condenação, conforme previsão do artigo 85, § 11° do Código de Processo Civil.

Advirto, por fim, da possibilidade de aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual ficará condicionada ao depósito prévio que trata o § 5º do mesmo artigo, no caso de interposição de agravo interno considerado inadmissível ou improcedente.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

  Quinta Câmara Cível Apelação Cível n.º 0800889-05.2021.8.10.00749 – Bom Jardim 1º Apelante: Banco Bradesco S.A.

Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues (OAB/BA 9.348-A) 2ª Apelante: Carmelita Alves da Silva Oliveira Advogado: Thiago Ribeiro Evangelista (OAB/MA 19.092-A) 1ª Apelada: Carmelita Alves da Silva Oliveira Advogado: Thiago Ribeiro Evangelista (OAB/MA 19.092-A) 2º Apelado: Banco Bradesco S.A.

Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues (OAB/BA 9.348-A) Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO Recolhimento do preparo efetuado pelo 1º apelante, conforme Id. 15903498.

Preparo dispensado visto que a 2ª apelante litiga sob o manto da gratuidade da justiça (Id. 43958724).

Presentes os demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, e ausentes as hipóteses do art. 1.012, § 1º, do Código de Processo Civil, recebo as apelações em ambos os efeitos.

Encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer, conforme art. 677, do Regimento Interno deste Tribunal.

São Luís/MA, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator