TJMA - 0819660-95.2017.8.10.0001

PROCESSO: 0819660-95.2017.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: FAROL COMERCIO INDUSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA - ME Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: EDSON BENASSULY ARRUDA - PA11661 RÉU: REU: ESTADO DO MARANHÃO (FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO) Sentença: Ementa: Anulação de Multa Administrativa.

Partes Legítimas e bem Representadas.

O Estado Não Contestou a Ação.

Não Aplicação da Revelia.

Os fatos narrados pela autora não se revelaram bastantes e suficientes para a procedência da ação.

Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Anulatória de Débito Fiscal C/C Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por FAROL COMÉRCIO INDÚSTRIA E DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI-ME em face do Estado do Maranhão, ambos devidamente qualificados na inicial de ID nº 6461505, requerendo em sede de liminar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

A parte autora alega que teve lavrado contra si o Auto de Infração 4616630000391-9 por “ter supostamente utilizado crédito do imposto em valor superior ao permitido na legislação por falta de pagamento de ICMS”.

Informa mais que “lhe foi aplicada a multa de 80% do art. 80, V, “b”, da Lei 7799/02, por supostamente ter infringido a legislação nos termos dos artigos arts. 30, 31, 34 ao 39, 40, §3º, 43, 44 da Lei 7799/02, c/c 39, 59, 60 e 69 do RICMS (Decreto nº 19714/03)”.

Sustenta que nessa proporção seria desarrazoada chegando com um efeito confiscatório, ferindo o direito fundamental da autora, como contribuinte, ensejando o enriquecimento ilícito pelo demandado.

Aponta como violado o artigo 150, IV, da CFR de 1988, que consagra o princípio da não confiscatoriedade, aplicável tanto aos tributos quanto às multas por descumprimento de obrigação tributária de natureza principal ou acessória.

Esclarece literalmente que: “O Requerente declarou que fato teria sido ocasionado em razão da autora, no exercício de 2014 ter realizado o cálculo do imposto com base no regime especial para empresas atacadistas que operam no Estado do Maranhão, onde são conferidos créditos presumidos, porém, teve negado o pedido de regime especial para empresas atacadistas de crédito presumido, e que ao ter seu pedido de regime especial indeferido imotivadamente, teve como consequência imediata a aplicação de uma carga tributária muito superior aos seus concorrentes diretos, de modo a aniquilar a competitividade dos seus preços no mercado maranhense, levando-a a falência”.

Conclui requerendo a concessão de tutela provisória de urgência, inaudita altera pars, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração nº 4616630000391-9, na forma do art. 151, V, do CTN; que fosse impedida a inscrição do nome da empresa na Dívida Ativa do Estado do Maranhão, ou em qualquer outro cadastro com o mesmo fim, no que se referisse ao auto de infração em debate; autorizar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa dos tributos estaduais, na forma do art. 206, do CTN; que a demandante fosse autorizada a manter em validade ou solicitar novos Regimes Especiais perante a Secretária de Fazenda do Estado do Maranhão; a citação do réu para oferecer defesa, no prazo legal; e, por fim, a prolação da sentença de mérito para “confirmar a tutela antecipada eventualmente concedida, julgando procedente, no mérito, a presente Ação Ordinária, para anular o crédito tributário lançado no AINF nº 4616630000391-9, por ser medida de direito e de justiça fiscal”, a condenação em pagamento de honorários advocatícios, fixados pelo juízo; e a condenação do demandado ao reembolso das custas e despesas processuais antecipadamente despendidas.

Postulou, ainda, a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios, com o reembolso das custas e despesas processuais antecipadamente despendidas.

Ressaltou que “que não existe perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, pois em caso de sua revogação ou desconstituição, se ao final o pedido for denegado – o que é improvável – a situação jurídica poderá ser revertida, inclusive com a cobrança judicial do crédito tributário, por meio de execução forçada, na forma da Lei nº 6.830/80, ou seja, sem prejuízo à Ré”.

Requereu a concessão de tutela provisória de urgência, inaudita altera pars, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração em discussão.

E do mesmo modo, a procedência da ação para confirmar a tutela antecipada eventualmente concedida, julgando procedente, no mérito, a presente ação ordinária, para anular o crédito tributário lançado no AINF nº 4616630000391-9, por ser medida de direito e de justiça fiscal, obstando a inscrição do nome da autora na Dívida Ativa do Estado do Maranhão, ou qualquer outro cadastro com o mesmo fim, com referência aos autos de infração em debate; b) - autorizar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa dos tributos estaduais, na forma do art. 206, do CTN; c) – fosse a autora autorizada a manter em validade ou solicitar novos Regimes Especiais perante a Secretária de Fazenda do Estado do Maranhão.

Postula a citação do réu para ofertar sua defesa na forma e prazos legais e julgada procedente a ação para confirmar a tutela antecipada para anular o crédito tributário lançado no AINF nº 4616630000391-9, por ser medida de direito e de justiça fiscal, bem assim, a condenação do réu aos honorários de sucumbência e nada, ainda, ao reembolso das custas e despesas processuais antecipadamente despendidas.

Protesta a demandante pela produção de todas as provas admitidas em direito, inclusive, a juntada de outros documentos, depoimento das partes, oitiva de testemunhas e perícias.

Valorou a causa em 10.000,00 (dez mil reais), para meros efeitos fiscais.

Conclusos em 08 de junho de 2017 receberam o despacho de ID nº 9722495 que deixou para apreciar o pedido de tutela antecipada após a contestação e determinou a citação do réu.

Intimação de ID nº 9788585.

Devidamente citado (ID’s nºs. 9788584 e 10035378) o réu não apresentou sua contestação, conforme a certidão de ID nº 11106826, datada de 16 de abril de 2018.

Conclusos em 08 de junho de 2017 receberam o despacho de ID nº 9722495 que deixou para apreciar o pedido de tutela antecipada após a contestação e determinou a citação do réu.

Intimação de ID nº 9788585.

Devidamente citado (ID’s nºs. 9788584 e 10035378) o réu não apresentou sua contestação, conforme a certidão de ID nº 11106826, datada de 16 de abril de 2018.

Em 20 de maio de 2020 o despacho de ID nº 31155266 determinou a intimação pessoal da empresa autora para que a mesma se manifestasse sobre o prosseguimento do processo.

Esta foi intimada conforme está assentado nos ID’s nºs 31445866 e 39934025.

Manifesta-se em 02 de maio de 2020, através da petição de ID nº 31651855 arguindo que tinha interesse no prosseguimento do feito, pois, o objeto da ação ainda seria litigioso, bem como, ainda teria a necessidade da antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional, a fim de que seu direito fosse reconhecido.

Igualmente, afirmou que se deveria presumir como verdadeiros os atos articulados na inicial, vez que o Estado do Maranhão não teria contestado a ação e requereu o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355 do CPC.

Consta, ainda, certidão sobre a não intimação da autora (ID nº 33158066, em 14 de julho de 2020).

Em 05 de agosto de 2020 o despacho de ID nº 34033445 determinou a intimação do demandado para especificar provas que ainda desejasse produzir.

Este devidamente intimado (ID nº 34092868) peticionou em 27 de agosto de 2020 declarando que não tinha outras provas a produzir (34929663), o que também foi certificado no ID nº 35374917.

Pelo ato ordinatório de ID nº 35376878 determinou-se a vista legal ao órgão ministerial, que devidamente intimado (ID nº 35739764) apresentou o Parecer de ID nº 36850661 declarando que não tinha necessidade de intervir no feito, pois, a Fazenda pública estaria devidamente representada.

Os autos vieram conclusos em outubro de 2020. É o que cabia relatar.

Analisados, decido.

Vão retardados por acúmulo de serviço e falta de serventuários.

I.

Da Análise Fática e da Fundamentação: Trata a presente Ação Ordinária Anulatória de Débito Fiscal C/C Pedido de Tutela Antecipada, em vista de ter sofrido uma multa consubstanciada no bojo do Auto de Infração nº 4616630000391-9, rogando a autora a nulidade da aplicação da multa de 80/% (oitenta por cento), penalidade esta que considera ilegal e abusiva.

Como se vê pela certidão de ID nº 11106826 o Estado-réu não contestou a ação e quando intimado para especificar provas declarou que “ESTADO DO MARANHÃO, por seu procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante esse emérito juízo, declarar que não pretende produzir prova em audiência” (ID nº 34929663).

Assim, não restam dúvidas que seria o caso de declarar-se a revelia do demandado (é a falta de contestação do réu às alegações do autor da ação judicial proposta em seu desfavor.

Por isso, ela presume a veracidade das alegações formuladas) se não fosse o impedimento dos artigos 341, 344 e 345, todos do Código de Processo Civil de 2015: Art. 344.

Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

Todavia, não há que se falar em revelia por se tratar de fatos que não admitem confissão por parte dos procuradores estaduais (representantes legais do Estado) e de direitos indisponíveis. É o que está assentado nas normas dos artigos 341 e 345, inciso II do CPC.

Art. 341.

Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: Omissis Parágrafo único.

O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Art. 345.

A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: Omissis II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; É o que se depreende dos comentários aos supracitados dispositivo pelos mestres Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade.1 Presunção relativa.

A presunção de veracidade dos fatos alegados, em consequência da revelia, não é absoluta, podendo ceder ante a evidência dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz (RSTJ 50/259). 2.

Não ocorrência dos efeitos da revelia.

Nada obstante tenha havido revelia, isto é, ausência de contestação, a norma enumera casos em que os efeitos da revelia não ocorrem.

Como Nestes casos não há presunção de veracidade dos fatos não contestados, sobre eles há que fazer prova, não incidindo o CPC 374 IV.

II:4.

Direito indisponível.

Mesmo que ocorra revelia (não contestação), se o direito posto em causa for indisponível (e.g., anulação de casamento), não ocorrem os efeitos da revelia.

Neste caso, ainda que o réu não conteste, o autor tem de fazer a prova dos fatos constitutivos de seu direito (CPC 373 I), vedado ao juiz julga antecipadamente a lide (CPC 355 II). 1.1.

Da Alegada Presunção de Veracidade: Ora, sabemos que um dos atributos dos atos administrativos é a presunção de veracidade dos fatos.

Sobre a veracidade apreendemos que: sua natureza é relativa, uma vez que pode ser desconstituída pela prova que deve ser produzida pelo interessado prejudicado.

Principalmente, quando fundamentar atos sancionatórios, como se deu no caso da empresa autora, que não somente sofreu penalidades, como teve sua vida social exposta através da imprensa.

Pois, ainda que os fatos tenham sido verificados, as causas e origem deles decorreram de situações alheias à vontade da demandante, mas por faltas objetivas do agente contratante.

Como a empresa autora mesmo diz: os atos praticados pela Administração Pública são apenas presumíveis como verdadeiros, portanto, admitem provas em contrário.

Porém, neste caso, as provas carreadas para os autos não aproveitam as teses arguidas pela autora de que o contribuinte não fora ciente da lavratura do auto de infração.

Do mesmo modo apreende-se da lição de José Miguel Garcia Medina, verbis: Não incide a regra prevista no caput do art. 341 do CPC/2015, também, quando sobre o fato não se admitir a confissão (cf. inc.

I do referido artigo; sustentando que o Poder Público encarta-se nessa hipótese, cf., na doutrina Talamini, A indisponibilidade do interesse público… RePro 128/59; na jurisprudência STJ, AgRg no REsp 1.187.684/SP, rel.

Min.

Humberto Martins, 2.ª T.j. 22.05.2012;...”.

In casu, os documentos acostados pela empresa autora consubstanciam-se em: de ID nº 6461597 (Contrato Social da empresa); ID nº 6461616 (Contrato Social da filial da autora); ID nº 6461636 (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica); ID nº 6461805 (Solicitação da SEFAZ).

Por sua vez, no documento de ID nº 6461805 está assentado o Lançamento, no qual está descrita a infração; a atualização do crédito tributário; a intimação, e a assinatura do auditor responsável pela fiscalização: Sr.

Juvenal Leite de Oliveira.

Nele ainda consta a autorização para o procedimento fiscal (fl. 03 do mesmo ID) e a representação para fins penais constante das fls. 04-06.

Com efeito.

Constata-se que não existe a ciência pessoal do contribuinte, porém, pelos documentos de ID nº 6461805 consta o Diário Oficial do Estado datado de 28 de janeiro de 2016 e o Aviso de Recebimento de fl. 09/10 inserto no mesmo documento.

Como se vê a intimação se deu através do Edital de fl.13, constando da fl. 17 o Termo de encerramento de Fiscalização e à fl.18 um recibo 18 ID nº Ademais o artigo 374, inciso IV do Código Processo Civil preceitua que: Art. 374.

Não dependem de prova os fatos: Omissis IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

II.

Da Decisão de Improcedência da Ação: Assim, examinando-se autos observa-se que a documentação e as provas produzidas pela autora durante a instrução processual não são suficientes sob o prisma fático-jurídico para comprovar que a autuação pelo auto de infração susomencionado (4616630000391-9) estaria com efeito confiscatório.

A empresa demandante alega que a formalização e existência do procedimento administrativo encontra-se amparado no princípio da legalidade e no da presunção dos atos administrativos.

Logo, embora a empresa autora aponte que não consta no Auto de Infração nº 4616630000391-9 assentado no Processo Administrativo integrante do ID nº 64611805 a assinatura de ciente do contribuinte, nele se pode verificar que o lançamento do crédito tributário está devidamente assentado e que a demandante teve ciência por vários outros meios.

Portanto, todos os atos do ente público satisfazem o princípio da legalidade, inclusive, quanto a quantificação do percentual estão contidos nos dispositivos legais.

São os ensinamentos extraídos das lições do professor Dennis Lloyde em sua famosa obra “A idéia de lei”, in litteram: “A lei é uma das instituições básicas da natureza social do homem sem a qual ele seria uma criatura muito diferente. […] Importantes filósofos, de Platão a Marx, podem ter alegado que a lei é algo ruim de que a humanidade faria muito bem em livrar-se.

Entretanto, apesar de todas as dúvidas filosóficas, a experiência mostrou que a lei é uma das grandes forças civilizadoras na sociedade humana, e que o desenvolvimento da civilização esteve geralmente vinculado ao gradual desenvolvimento de um sistema de normas legais, em conjunto com os mecanismos para sua observância regular efetiva”.2 Sobre o princípio da legalidade leciona a susomencionada mestra, verbis: Princípio da legalidade.

O princípio da legalidade é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello,16 enquanto o princípio da supremacia do interesse público e da sua indisponibilidade é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada, “o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, por isso, considerado princípio basilar do regime jurídico-administrativo”.

Essa regra poderá ser identificada em diversos dispositivos constitucionais, resultado do valor dado à legalidade pela Constituição.

Trata-se da expressão máxima do Estado Democrático de Direito, característica maior do Estado brasileiro. […].

A enumeração inicia-se em seu art. 5º, inciso II, definindo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, estabelecendo no art. 37, caput, que a Administração Pública tem de obedecer a esse princípio.

Na lista de competências do Presidente, art. 84, inciso IV, o texto constitucional deixa claro que o ato administrativo é subordinado à lei e visa permitir a sua fiel execução; e, novamente, no sistema tributário, art. 150, inciso I, institui que não há tributo sem lei anterior que o defina.3 Princípio da legalidade.

O princípio da legalidade é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello,16 enquanto o princípio da supremacia do interesse público e da sua indisponibilidade é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada, “o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, por isso, considerado princípio basilar do regime jurídico-administrativo”.4 Assim, por esses fundamentos, ora expostos, é que acolho o pedido de nulidade do Processo Administrativo nº 2373/2012-SSP, por ausência de higidez na fase instrutória, notadamente, sobre a ausência de interrogatório e arrolamento de testemunhas de defesa, o que dificultou a defesa da empresa autora.

O cerne da questão é, portanto, mais do que discorrer acerca da nulidade do processo administrativo, da cobrança dos pagamentos não efetivados, seria a responsabilidade do demandado pelos danos materiais, morais que teria causado à empresa autora, no momento em que rompeu o contrato unilateralmente, sob o pálio do cometimento de negligências, além de aplicação de penas indevidas e os lucros que a empresa deixou de auferir devido às penalidades aplicadas.

Portanto, não constando nos autos dados fáticos e jurídicos para acolher-se a pretensão da empresa autora, pelos fundamentos supracitados, julgo improcedente a presente ação, nos termos do art. 487, I do NCPC.

Custas e despesas processuais já recolhidas, conforme ID’s de números 6461564 e 6461578.

Condeno, ainda, a empresa autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro 5% (cinco por cento) do valor da causa atribuído na Inicial.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se os autos em definitivo.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 15 de outubro de 2021.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública. 1 NERY JÚNIOR, Nelson.

Código de Processo Civil Comentado/Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery - 19ª edição rev.

Atual. e ampli. – São Paulo : Thomson Reuters Brasil. 2020; editora Revista dos Tribunais, pp. 989/890. 2 Dennis Lloyde, Baron, 1915.

A idéia de lei.

Prefácio; tradução Álvaro Cabral. - São Paulo: Martins Fontes, 1998, 2ª ed.. - Ensino Superior. 3 Obra ante.

Cit., p. 69. 4 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo; São Paulo : Malheiros Editores, 30ª Edição, ps. 99-100.