TJMA - 0845843-06.2017.8.10.0001

Juízo de Direito da 9ª Vara Cível deo Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cìveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0845843-06.2017.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: CAMILA ANDRADE SILVA, CRISTINA CELIA ANDRADE ALVES Advogado do(a) AUTOR: ANNA KARINA CUNHA DA SILVA - OAB/MA 8632 REU: CVC BRASIL OPERADORA E AGENCIA DE VIAGENS S.A., W LUIZ DOMINGOS EIRELI - ME Advogado do(a) REU: GUSTAVO HENRIQUE DOS SANTOS VISEU - OAB/SP 117417 SENTENÇA:    Cuidam-se os presentes autos de ação de ressarcimento c/c indenização por danos morais e pedido de liminar proposta por CAMILA ANDRADE SILVA e CRISTINA CÉLIA ANDRADE ALVES, em desfavor de CVC BRASIL OPERADORA E AGÊNCIA DE VIAGENS S.A. e W LUIZ DOMINGOS ME, todos qualificados.

As requerentes esclareceram que contrataram pacote turístico com os suplicados, no valor de R$ 17.365,75, contudo, desistiram da programação de viagem planejada, deixando, com isso, de utilizar os serviços contratados.

Em tutela de urgência, requereram a restituição imediata da quantia desembolsada com o pagamento dos serviços não usufruídos.

No mérito, pugnaram pelo ressarcimento dos valores pagos, mais indenização por danos morais.

Em ID 9131721 foi concedido à parte autora o benefício da assistência judiciária gratuita, no entanto, foi indeferido o pedido de tutela antecipada por não estarem presentes os pressupostos legais.

Por meio de contestação apresentada, as Requeridas alegaram, preliminarmente, a ilegitimidade do réu W LUIZ DOMINGOS ME, bem como impugnaram a concessão da justiça gratuita às demandantes.

No mérito, aduziram que as autoras tiveram prévia e plena ciência das cláusulas do contrato da CVC que preveem a cobrança de multas por cancelamento, não podendo alegar que a informação não foi passada corretamente.

Sustentaram que o contrato é claro ao prever que a multa de 10% incidirá nos casos em que o cancelamento ocorreu com mais de 8 dias antes da data da viagem, assim como seria retido o valor referente às taxas de serviços, no percentual de 15% sobre o valor do contrato.

Seguiu aduzindo que não praticou ato ilícito, assim como não restou demonstrada a existência dos pressupostos para a configuração do dano moral no caso sub judice.

Ao final, pugnaram pela total improcedência da ação.

Audiência de conciliação realizada no 1º Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (1° CEJUSC – FÓRUM) no dia 22 de fevereiro de 2018, entretanto, as partes não transigiram (ID 10251071).

Réplica à contestação apresentada (ID 15639442), rechaçando as argumentações aduzidas pelas requeridas, de modo que, ao final, ratificou as considerações e os pedidos expostos na exordial.

Saneado o processo em ID 23618361, oportunidade em foi determinada a intimação das partes para, no prazo de 5 dias, indicarem se desejam produzir alguma prova em audiência de instrução e julgamento.

Tanto a parte requerente (ID 15853904) como a parte requerida (ID 16934017) manifestaram-se pelo desinteresse na produção de novas provas.

Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório.

Decido.

Inexistindo preliminares e ausentes questões processuais pendentes de apreciação, passo a analisar o mérito propriamente dito.

A matéria debatida nos autos diz respeito a questão puramente de direito, logo, não há necessidade de produção de outras provas, bastando tão somente as provas documentais que já foram postas nos autos para formar o convencimento desta magistrada.

Nessa esteira, passa-se a proferir sentença, com amparo no artigo 355, inc.

I, do CPC, entendendo que a hipótese dos autos se enquadra na possibilidade de julgamento antecipado da lide.

No presente caso, a relação delineada nos autos está sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que as partes bem se ajustam aos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º, do diploma consumerista.

Frise-se, ainda, a legitimidade do requerido W LUIZ DOMINGOS ME para figurar no polo passivo da presente demanda, na medida em que participou da cadeia de consumo, auferindo vantagem econômica, assim, segundo a sistemática estabelecida no supracitado Código, todos os envolvidos na cadeia de fornecimento de produtos e serviços respondem solidariamente pelos danos causados ao consumidor (art. 7º, parágrafo único, e art. 25, § 1º).

No caso em epígrafe, as requerentes sustentaram que contrataram pacote turístico, com pagamento integral das despesas avençadas.

Contudo, por motivo de força maior, viram-se obrigadas a desistir da programação de viagem intentada, deixando de usufruir dos serviços hoteleiros e de deslocamento contratados.

Asseguraram que as demandadas estão agindo de forma ilícita e abusiva, porquanto manipulam, indevidamente, a retenção de valores efetivamente pagos pelo pacote turístico.

Pois bem.

Um dos princípios regentes do direito contratual é o da obrigatoriedade ou da força obrigatória, segundo o qual, uma vez celebrado, o contrato deve ser cumprido nos exatos termos definidos pelo exercício da vontade livre dos contratantes.

Referido princípio é cristalizado no brocardo pacta sunt servanda.

Todavia, os princípios da força obrigatória e da intangibilidade dos contratos podem ser mitigados pela lei ou pelo próprio exercício da autonomia da vontade dos contratantes, que podem prever a possibilidade de arrependimento por manifestação unilateral de qualquer das partes, com o exercício do denominado direito de resilição.

Caso existente esta cláusula que permita a resilição unilateral, o arrependimento do contrato constitui direito potestativo – um poder a ser exercido por qualquer dos contratantes independentemente do consentimento da outra parte – que não acarreta o descumprimento do contrato.

Como regra, entretanto, a manifestação de vontade de resilir não é gratuita, atribui-se-lhe uma contraprestação, um preço ao exercício desse direito de arrependimento, correspondente à previsão de uma compensação pecuniária.

A previsão dessa compensação confere ao devedor o direito de optar entre cumprir a obrigação assumida ou desvincular-se dela, mediante a contraprestação previamente estabelecida e correspondente ao valor da multa penitencial pactuada.

Como o exercício da cláusula de arrependimento não acarreta descumprimento no contrato, a compensação eventualmente prevista para o exercício desse direito – a denominada multa penitencial – não terá a função de cláusula penal, que se refere à circunstância de uma das partes ter descumprido o contrato, no todo ou em parte.

De fato, a multa penitencial constitui mera contraprestação pelo exercício do direito potestativo de arrependimento tardio do vínculo obrigacional.

A multa penitencial não tem, portanto, relação com a inexecução do contrato, consistindo no preço definido pelas partes para o exercício do direito potestativo de arrependimento.

Frise-se que o valor correspondente ao exercício do direito à resilição unilateral do contrato fica submetido à autonomia da vontade dos contratantes, mas o exercício dessa liberdade contratual não é ilimitado, estando balizado pela boa-fé objetiva e a função social do contrato a ser resilido.

Nesse compasso, o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor deixa claro que são cláusulas abusivas, sujeitas à declaração de nulidade, aquelas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente, em Ação Coletiva ajuizada pela Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do Consumidor (Anadec), que o percentual máximo de multa a ser cobrado do consumidor em caso de cancelamento de viagem, pacote ou serviço turístico é de 20% do contrato, salvo prova de gastos irrecuperáveis, vejamos: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO.

CONTRATO.

TURISMO.

RESILIÇÃO UNILATERAL.

PREVISÃO EXPRESSA.

MULTA PENITENCIAL.

VALOR.

PARÂMETROS.

ARTS. 413 E 473, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02.

APLICAÇÃO ANALÓGICA.

EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

RESTAURAÇÃO.

ARTS. 6º V, 39, V, 51, IV e XV, do CDC.

ABUSIVIDADE.

RECONHECIMENTO. 1.

Cuida-se de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula contratual que impõe aos consumidores a cobrança de multa de 25 a 100% nos casos de cancelamento da viagem, pacote ou do serviço turístico contratado. 2.

Recurso especial interposto em: 12/09/2014.

Conclusos ao gabinete em: 25/08/2016.

Aplicação do CPC/73. 3.

O propósito recursal é determinar se a multa penitencial, relativa ao exercício do direito de resilição unilateral previsto contratualmente em favor do consumidor, pode ser revista por aplicação das normas do CDC e se seu valor, fixado entre 25% a 100% do valor contratado, é abusivo. 4.

Segundo o princípio da obrigatoriedade ou da força obrigatória dos contratos, o contrato deve ser cumprido nos exatos termos definidos pelo exercício da vontade livre dos contratantes, razão pela qual, pela regra da intangibilidade, não se permite a revogação unilateral ou a alteração das cláusulas contratuais, o que somente pode ocorrer mediante novo concurso de vontades. 5.

No entanto, os contratantes podem, no exercício da autonomia da vontade, prever expressamente o direito à resilição unilateral, ou arrependimento, o qual constitui direito potestativo - um poder a ser exercido por qualquer dos contratantes independentemente do consentimento da outra parte - que não acarreta o descumprimento do contrato. 6.

Como contraprestação ao exercício do direito de resilição, as partes estipulam, em regra, uma multa penitencial, a qual confere ao devedor o direito de optar entre cumprir a obrigação assumida ou desvincular-se dela, mediante o pagamento do valor da multa pactuada. 7.

O valor correspondente ao exercício do direito à resilição unilateral do contrato fica submetido à autonomia da vontade dos contratantes, mas o exercício dessa liberdade contratual não é ilimitado, pois balizado pela boa-fé objetiva e a função social do contrato a ser resilido. 8.

Os limites ao exercício da autonomia da vontade dos contratantes podem ser inferidos, por analogia, do parágrafo único do art. 473 do CC/02, ficando o valor da multa penitencial vinculado a: a) os investimentos irrecuperáveis - assim entendidos aqueles que não possam ser reavidos pela cessão do objeto do contrato a terceiros - realizados pelo contratante inocente; b) os prejuízos extraordinários, que não alcançam a expetativa de lucro e não envolvem a assunção dos riscos do negócio pelo contratante desistente, pois perdas financeiras fazem parte da própria álea negocial; e c) o prazo do exercício do direito potestativo - que deve ser hábil à recuperação dos citados valores pelo contratante subsistente. 8.

O valor da multa contratual pode ser revisto em juízo, com vistas a reestabelecer o equilíbrio contratual entre as partes, evitando-se o enriquecimento sem causa do credor da quantia, por aplicação analógica do art. 413 do CC/02.

Precedentes. 9.

Além da proteção do CC/02, é direito básico do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas, que consubstanciem prestações desproporcionais, cuja adequação deve ser realizada pelo Judiciário, a fim de evitar a lesão, o abuso do direito, as iniquidades e o lucro arbitrário. 10.

Na hipótese em exame, o valor da multa penitencial, de 25 a 100% do montante contratado, transfere ao consumidor os riscos da atividade empresarial desenvolvida pelo fornecedor e se mostra excessivamente onerosa para a parte menos favorecida, prejudicando o equilíbrio contratual. 11. É equitativo reduzir o valor da multa aos patamares previstos na Deliberação Normativa nº 161 de 09/08/1985 da EMBRATUR, que fixa o limite de 20% do valor do contrato às desistências, condicionando a cobrança de valores superiores à efetiva prova de gastos irrecuperáveis pela agência de turismo. 12.

Na hipótese em tela, o contrato estabelece o início da cobrança da multa penitencial no 29º dia anterior ao início da viagem, devendo, assim, ser reduzido a 20% o percentual máximo de referida multa pelo exercício da desistência a partir do referido marco temporal, com o condicionamento da cobrança de valores superiores à prova de efetivos gastos irrecuperáveis. 13.

Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1580278 / SP, RECURSO ESPECIAL 2016/0021268-3, Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118), Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação/Fonte: DJe 03/09/2018).

Nesse toar, saliente-se ainda que o cancelamento de pacote turístico contratado constitui risco do empreendimento desenvolvido por qualquer agência de turismo, não podendo esta pretender a transferência integral do ônus decorrente de sua atividade empresarial a eventuais consumidores.

De fato, especialmente nos contratos de consumo, em que há manifesto desequilíbrio de forças entre fornecedores e consumidores de produtos e serviços, o abuso e a iniquidade desestabilizam a relação contratual, inviabilizando a busca do equilíbrio mínimo do negócio jurídico e vulnerando, por consequência, a boa-fé objetiva, a segurança, a confiança e a lealdade do trato jurídico.

Por tudo isso, em regra, o consumidor deve receber uma proteção adicional, em virtude da desvantagem manifesta ocasionada pelo desequilíbrio contratual, este gerado pelo abuso do poder econômico.

No caso em exame, em que pese existir expressa cláusula contratual (itens 4.1 e seguintes, dos contratos anexados à inicial) que preveem o pagamento de multa de 30% (trinta por cento) pelo não usufruto dos serviços contratados em razão do não comparecimento, as requeridas não comprovaram os fatos modificativos, suspensivos ou impeditivos das autoras, não colacionando aos autos prova de gastos irrecuperáveis que ensejassem a retenção de mais de 20% do contrato.

Assim, com o fito de restabelecer o equilíbrio contratual, fixando patamares mais adequados à boa-fé objetiva e à função social do contrato em questão, de rigor reconhecer como abusiva a multa aplicada pela ré, que fica limitada a 20% (vinte por cento) do valor do contrato, devendo ser restituído às autoras 80% (oitenta por cento) dos valores efetivamente pagos, com atualização monetária a partir da data do desembolso (18/05/2015) e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

No mais, no que tange aos danos morais, o pleito não merece guarida.

A parte autora não alega qualquer alteração em sua vida a atingir sua personalidade em seu aspecto objetivo, isto é, o dano que atinge a dimensão moral da pessoa no seio social em que vive, envolvendo o de sua imagem, ou no aspecto subjetivo, aquele correlacionado com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica.

A ausência de devolução do valor pago pelo pacote turístico não caracteriza a dimensão social das requerentes a ponto de ferir sua imagem.

Além disso, não houve qualquer constrição aos bens da parte autora, a seu crédito etc., a caracterizar o dano extrapatrimonial.

A caracterização da responsabilidade civil depende do reconhecimento do dano, do ato ilícito e do nexo causal entre ambos.

Tratando-se de mera ausência de devolução do valor pago pelo pacote contratado, não se reconhece a ilicitude do ato, inexistindo o dever de indenizar.

Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral.

Desta forma, afasto o reconhecimento dos danos extrapatrimoniais e ao dever de indenizar os danos morais.

Dispositivo Por todas as razões expostas, julgo parcialmente procedentes os pedidos constantes da petição inicial, extinguindo o feito, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar as requeridas, solidariamente, na reparação por danos materiais, no valor de R$ 1.892,60 (treze mil oitocentos e noventa e dois reais e sessenta centavos), correspondente a 80 % (oitenta por cento) dos valores efetivamente pagos pelos contratados, com atualização monetária a partir da data do desembolso (18/05/2015) e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Julgo improcedentes o pleito de reparação por danos morais, nos termos da fundamentação supra.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 40% para a parte autora e 60% para as requeridas, os quais, levando-se a mediana complexidade da causa e o tempo de duração da demanda, fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação ora imposta (art. 85, § 2º, do CPC/2015), ficando suspensa a exigibilidade em relação às requerentes, já que beneficiárias da gratuidade de justiça, conforme previsto no artigo 98 §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.

Para evitar nova conclusão do feito, acaso seja interposta apelação, intime-se a parte adversa para apresentação de contrarrazões no prazo da lei (art.1.010,§1ºdo Código de Processo Civil).

Em havendo recurso adesivo, intime-se a parte adversa para contrarrazões no mesmo prazo acima assinalado.

Após tais formalidades, uma vez que não cabe mais juízo de admissibilidade por este órgão, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça.

Com o trânsito em julgado, aguarde-se a iniciativa da parte para promover a fase de cumprimento de sentença, sob pena de arquivamento dos autos em caso de inércia após 30 dias.

Dou por publicada esta sentença por ocasião de seu registro no Pje.

Intime-se.

Local e data registrados no sistema.

Gilmar de Jesus Everton Ribeiro Juiz Auxiliar de Entrância Final, respondendo pela 9ª Vara Cível da Capital.148064