TJMA - 0001800-21.2017.8.10.0032

JUÍZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE COELHO NETO/MA Processo n.º 0001800-21.2017.8.10.0032  PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)   AUTOR: ERINALDO SOARES DE SOUSA Advogado: ALINE VERONICA DA SILVA DIAS OAB: PI4990-A Endereço: MAGALHAES FILHO, 1055, (Zona Norte) - de 1/2 a 799/800, CENTRO, TERESINA - PI - CEP: 64000-128 RÉU: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DO MUNICIPIO DE COELHO NETO Advogado: RAYMONYCE DOS REIS COELHO OAB: PI11123 Endereço: JOSE FRANCISCO DE ALMEIDA NETO, 18, QUADRA 48 SETOR A, MOCAMBINHO I, TERESINA - PI - CEP: 64010-160 Advogado: JARDEL SELES DE SOUZA OAB: MA15850 Endereço: rua rui barbosa, 44, centro, COELHO NETO - MA - CEP: 65620-000 SENTENÇA   Trata-se de Ação de Repetição de Indébito Previdenciário c/c Dano Moral proposta em face do Município de Coelho Neto/MA e do Instituto de Previdência Social do Município de Coelho Neto/MA.  Alega a parte requerente que é professor(a) do município de Coelho Neto, sendo considerada segurada obrigatória do Regime de Previdência, contribuindo com 11% para o Instituto de Previdência da municipalidade, a teor do art. 33 da Lei 599/11.  Afirma que, no período de 2009 a 2016, exerceu cargo comissionado, conforme alguns contracheques e portarias,  e que a parcela percebida em decorrência do cargo em comissão ou função de confiança não poderia ser utilizada para compor a base de cálculo dos valores destinados à previdência.

Entretanto, durante todo o período em que exerceu cargo em comissão/função de confiança, o valor da contribuição previdenciária foi calculado sobre todo o montante de sua remuneração, razão pela qual requereu a devolução dos valores recolhidos a maior.

Ainda, pugnou pela condenação do município ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Com a inicial vieram os documentos anexados ao PJe.

O Município de Coelho Neto/MA apresentou contestação sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e a prescrição quinquenal.

No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos da exordial.

Após, o Instituto de Previdência Social do Município de Coelho Neto/MA ofereceu contestação argumentando, em preliminar, a prescrição quinquenal e a ilegitimidade passiva do Instituto de Previdência Social.

No mérito, pugnou a improcedência dos pedidos da inicial.

Também anexou os documentos.

Réplica à Contestação rebatendo os argumentos da contestação e pugnando pelo acolhimento dos pedidos da exordial.

Intimadas as partes para especificação das provas, a autora pugnou pela exibição dos contracheques dos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação e município de Coelho Neto não informou a inexistência de outras provas a produzir.

Instado a se manifestar, o Ministério Público informou a ausência de interesse no feito. É o relatório.

Passo à fundamentação. 1.     Da ilegitimidade passiva: Conquanto o Instituto de previdência possua autonomia financeira e administrativa, a administração do regime previdenciário é realizada pelo Município de Coelho Neto a quem compete recolher e repassar as contribuições previdenciárias, incidentes sobre os vencimentos de seus servidores, ao ente previdenciário.

Dessa forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva dos réus, uma vez que a ação foi ajuizada com intuito de reconhecimento da ilegalidade dos descontos previdenciários realizados e a consequente repetição das contribuições cobradas a maior, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada. 2.     Da prescrição quinquenal: Os réus aduzem, em suma, que no caso em tela, teria ocorrido a prescrição ao período anterior ao ajuizamento da ação.

Ora, a prescrição consiste na perda da pretensão, ou seja, perda da proteção jurídica relativa ao direito pelo decurso de prazo.

Desta forma, a prescrição reprime a inércia e incentiva o titular do direito a tomar providências que possibilitem o exercício de seu direito em um período razoável, motivo pelo qual a lei estipula prazos a serem observados para o exercício de alguns direitos, sob pena destas proteções jurídicas não poderem mais ser exercidas, como in casu.

Nada obstante, a presente ação baseia-se em relação de trato sucessivo entre as partes, atingindo a prescrição apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio antecedente à propositura da ação, conforme a Súmula 85 do STJ[1][1], razão pela qual acolho a presente preliminar em relação à discussão quanto aos valores atingidos pelo marco temporal delimitado pela Súmula. 3.

Do mérito: O art. 149, § 1°, da Constituição Federal atribuiu aos Estados a competência para a instituição da contribuição previdenciária, a ser cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime de previdência, in verbis: Art. 149.

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição previdenciária, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

Após as Emendas Constitucionais 20/98, 41/03 e 103/2019, a constituição estabeleceu, no âmbito previdenciário, o caráter contributivo, atuarial e solidário do regime.

Nesse sentido, preceitua o art. 40 da Constituição Federal: Art. 40.

O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.  Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, o § 3° do aludido dispositivo constitucional, afirma que as regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.

Por sua vez, o art. 201, § 11 da Constituição elucidou o caráter retributivo do sistema previdenciário, estabelecendo a equivalência entre o valor arrecadado ao longo da vida funcional do servidor e o benefício que será percebido futuramente.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:  § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.  Nesse aspecto, conclui-se que a contribuição previdenciária incide sobre todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, mas desde que haja repercussão em benefícios.

Deve haver uma regra de proporcionalidade entre o valor da contribuição e o benefício futuro a ser percebido pelo segurando, no momento da aposentadoria, não incidindo a exação sobre parcelas não incorporáveis à remuneração.

Ademais, a Lei Federal n° 10.887/04, regulamentando o art. 40, §3° da Constituição, dispõe em seu art. 4°, § 1°, que a base de contribuição é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas, a rigor, as parcelas percebidas de forma efêmera, transitória, circunstancial.

Registre-se, ainda, que o caráter solidário do regime de previdência, que impõe que o sistema seja custeado por toda a sociedade, não afasta o seu caráter retributivo.

No âmbito do Município de Coelho Neto, tem-se que, nos termos do art. 37, VIII, da Lei n° 599/2011, a remuneração de contribuição entende-se o valor constituído pelo vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei e dos adicionais de caráter individual, excluída a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança.

Por este motivo, resulta inviável o desconto da contribuição sobre verbas de natureza não permanente, como por exemplo, horas extras, adicional noturno, insalubridade e aquelas pagas em razão do exercício de cargo em comissão na medida em que tais parcelas não se incorporam aos proventos de aposentadoria, não fazendo sentido custear o que não será percebido.

A impossibilidade de incidência de desconto previdenciário sobre parcelas não incorporáveis aos proventos já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, como se observa dos julgados AI 727958 AgR/MG – 1ª Turma, Relator Ministro Eros Grau e AI 710361 AgR/MG – 2ª Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia.

Dito isso, os contracheques anexados demonstram que a Administração Municipal faz incidir desconto previdenciário sobre parcelas de caráter transitório o que é incabível, já que essas parcelas não são revertidas em qualquer benefício.

Dessa forma, considerando a natureza retributiva e não incorporável, o respectivo desconto de contribuição previdenciária sobre elas não tem amparo legal, cabendo a sua suspensão sobre as referidas verbas, e devendo as parcelas descontadas a este título serem devolvidas aos servidores, observando-se ainda a prescrição quinquenal.

No que se refere à atualização da dívida, primeiramente, cumpre ressaltar a inaplicabilidade ao presente caso o disposto no art. 1°-F da Lei 9494/97, já que se trata a verba a ser restituída, de natureza tributária, havendo regramento próprio.

Nesse sentido, a correção monetária deve ser calculada desde o efetivo pagamento das parcelas indevidas, consoante entendimento jurisprudencial previsto na Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao termo de incidência dos juros de mora, ao contrário das ações que tratam sobre a concessão de benefícios previdenciários, a presente ação tem como escopo a restituição de descontos previdenciários, que constituem indébito tributário, o que atrai a aplicação do art. 167 do CTN, que assim dispõe: Art. 167.

A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único.

A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.  No mesmo sentido prevê a Súmula 188 do STJ, que afirma que os juros moratórios, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Não se desconhece, nessa linha, a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a correção monetária e os juros, em casos tais, devem ser calculados segundo a SELIC, como decidido no Recurso Especial n° 1.111.189/SP, selecionado como representativo da controvérsia.

Contudo, por se tratar de servidor municipal e inexistir, nos autos, evidência de legislação do Município de Coelho Neto no sentido da aplicação da taxa SELIC na cobrança das contribuições previdenciárias em atraso, devem ser observadas as normas gerais do Código Tributário Nacional.

Restou incontroverso, nos presentes autos, portanto que a parte requerente, servidor(a) efetiva do município, foi nomeado(a) para exercer a função de confiança de supervisor(a), bem como, nos termos dos contracheques anexados, a contribuição previdenciária incidiu sobre a parcela percebida pela função de natureza transitória.

Dessa forma, a parte requerente tem o direito de restituição de contribuições pagas indevidamente ou a maior, nos termos do art. 40 da Lei Municipal n° 599/2011, uma vez que os requeridos não lograram êxito em comprovarem a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, a exemplo da opção prevista no art. 37, § 1°, da Lei municipal n° 599/2011.

Acerca do tema: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 11% (ONZE POR CENTO) – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO – DESCONTO SOBRE PARCELAS DO CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE COBRANÇA INDEVIDA – PRECEDENTES DO STJ E STF – RESTITUIÇÃO DEVIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME. 1.

A jurisprudência pátria, inclusive dos Tribunais Superiores STJ e STF, é no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança. 2.

O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsídio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos §§ 2° e 3° do artigo 40 da Constituição Federal. 3.

A contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre a remuneração dos servidores, excluído o montante pertinente ao cargo em comissão por ele exercido, haja vista que o acréscimo salarial decorrente do exercício do cargo é temporário, e não será incorporada ao subsídio, tampouco contabilizado para fins de aposentadoria, fazendo jus a restituição dos valores cobrados indevidamente a título de contribuição previdenciária pertinente ao cargo em comissão exercido. 5.

Sentença ratificada em reexame. 6.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ – MT 102804479420198110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 21/06/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/06/2021).

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE MUZAMBINHO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA E DECORRENTES DO EXERCÍCIO EM CARGO EM COMISSÃO – NÃO INCIDÊNCIA – PARCELA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS – ART. 36 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N° 16/2008 – RESTITUIÇÃO DOS VALORES – RECURSO PROVIDO. 1 – Ainda que o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Muzambinho seja dotado de autonomia financeira e administrativa, deve ser reconhecida a legitimidade do Município para figurar no polo passivo já que responsável pelo desconto e repasse da contribuição previdenciária incidente sobre e a remuneração dos servidores municipais. 2 – Não podem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária verbas de caráter propter laborem ou em razão do exercício de cargo em comissão, porquanto não integram benefício previdenciário futuro, nos termos do art. 36 da Lei Complementar Municipal n° 016/2008. 3- A restituição das parcelas tributárias pretéritas deve atendimento ao prazo quinquenal estabelecido no art. 168 do Código de Tributário Nacional. 4 – Recurso provido. (TJ – MG – AC: 10441100017645001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 21/05/2019, Data de Publicação: 31/05/2019)  

Por outro lado, importa mencionar que o dano moral é aquele que causa um distúrbio anormal na vida do indivíduo e não meros dissabores que são normais na vida de qualquer pessoa.

Com efeito, a hipótese de descontos previdenciários em parcelas transitórias certamente pode ter causado irritação, mágoa, incômodo e/ou aborrecimento.

Porém, tais sentimentos, infelizmente, fazem parte do cotidiano e não restou demonstrada qualquer intensidade ou singularidade a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo suficientes à configuração do dano moral.

Portanto, para que se possa falar em dano moral é preciso que a pessoa seja atingida em sua honra, sua reputação, sua personalidade, seu sentimento de dignidade, passe por dor, humilhação, constrangimentos ou tenha os seus sentimentos violados, delineamentos que não restaram comprovados no presente caso.

Perpetradas tais considerações, não há outro caminho a seguir senão a improcedência deste específico pedido.

Decido.       Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária efetuada sobre a parcela percebida em decorrência do exercício de da função de confiança, determino a restituição dos valores indevidamente descontados, acrescido de juros moratórios, no percentual de 1% (um por cento) ao mês, desde o trânsito em julgado, e correção monetária desde o pagamento indevido pelos índices da CGJ, resolvendo o mérito do processo, com fulcro no art. 487, I, do CPC, devendo ser observada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Outrossim, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Condeno os requeridos ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no art. 85, § 3º, I, do CPC.

Sem custas, conforme art. 12, I, da Lei Estadual nº 9.109/09[2][2].

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado da sentença, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

Uma via desta sentença será utilizada como MANDADO a ser cumprido por Oficial de Justiça. [1]        Súmula 85 – STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. [2]       Art. 12.

São isentos do pagamento de custas:                 I - a União, os Estados, os Municípios, os Territórios e o Distrito Federal, suas autarquias e as suas fundações que não explorem atividade econômica;  Coelho Neto/MA, 1 de setembro de 2021.  Paulo Roberto Brasil Teles de Menezes Juiz de Direito