TJMA - 0023606-31.2005.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0023606-31.2005.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: CEUMA-ASSOCIACAO DE ENSINO SUPERIOR Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: RAFAEL HENRIQUE DE MELO LIMA - DF20298, LELIANA MARIA ROLIM DE PONTES VIEIRA - DF12051 RÉU(S): REU: MUNICIPIO DE SAO LUIS(CNPJ=06.***.***/0001-30) Cuida-se de AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL proposta por CEUMA - ASSOCIAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR em face de MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, ambos devidamente qualificados.

Aduziu a parte autora em suma que, em razão de ser instituição de educação e assistência social, sem fins lucrativos, teria imunidade tributária, conforme art. 150, inciso VI, alínea c da Lei Maior, entendendo ser indevida a tributação de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN.

Por este motivo, requereu a antecipação de tutela para lhe desobrigar a recolher ISSQN sobre suas receitas, com a confirmação da mesma por sentença.

Colacionou documentos id. 39339212 pdf. 07/21.

Contestação do Município de São Luís, id. 39339212, pdf. 29/38.

Na ocasião, preliminarmente, suscitou ausência de interesse de agir e no mérito, a autora não trouxe elementos para caracterização de seu enquadramento nos termos artigo 14 do Código tributário Nacional.

Demais disso, informou que essa instituição (CEUMA - Associação de Ensino Superior), nunca prestou qualquer serviço de natureza filantrópica, conforme previsto em seu estatuto, devendo, portanto, o processo ser extinto sem resolução do mérito.

Réplica de id. 39339212, pdf fl. 46/54.

Na aludida petição, o autor reitera que preenche os requisitos de entidade beneficente de assistência social, motivo pelo qual requer procedência dos pedidos deduzidos na inicial.

Aberto vista dos autos ao membro do Ministério Público Estadual, este informou que deixaria de intervir no feito, em razão da lide envolver apenas interesse patrimonial da Fazenda Pública e individual disponível de particular capaz.

Em petição de id. 39339212, pdf. fl. 12/16, o autor requereu o julgamento antecipado do mérito, em razão de não mais possuir provas a produzir.

O autor juntou documentos de id.39339212, sobre os quais o magistrado determinou que o réu se manifestasse, tendo este requerido o desentranhamento das peças, em razão da existência de requerimento anterior do autor postulando pelo julgamento antecipado do mérito, o que foi acolhido no despacho de Id. 39339212, pdf. fl. 126.

Em id. 39339212, pdf. 91/96 consta o julgamento da demanda pela improcedência dos pedidos deduzidos na inicial.

Inconformado, recorreu o CEUMA – ASSOCIAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR alegando que foi cerceado o seu direito de defesa, ao argumento de que não fora intimado da decisão que determinou o desentranhamento dos documentos, quais sejam, os balancetes contábeis, os quais serviriam de provas dos requisitos necessários para ser beneficiado pela imunidade tributária.

Assentou ser possível a juntada de documentos em qualquer fase do processo, ou caso, não fosse este o entendimento, poderia ter oportunizado ao autor emendar a inicial.

Acórdão de id. 39339212, pdf. fls. 206/209, a sentença foi anulada determinando o retorno dos autos à origem e reaberta a instrução probatória.

Em petição de id. 39339212.fls. 318/319 a autora pugnou por prova pericial.

Manifestação Ministerial de id. 39339212 fl. 391/397 opinando pela improcedência do pedido.

Em id. 39339212, pdf. 399/403 consta o julgamento da demanda pela improcedência dos pedidos deduzidos na inicial.

Id. 39339212, fls. 375/378, consta a interposição de embargos de declaração, pois segundo a embargante o julgado considerou pela desnecessidade da realização da prova pericial amparada nos requisitos da Lei n° 9637198, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, desconsiderando o rol taxativo do artigo 14 do CTN.

Id. 50053202, decisão acolhendo os embargos de declaração interposto pela demandante.

Na ocasião, foi deferido o pedido de prova pericial formulado pela autora e, em seguida, nomeado perito judicial.

Id. 50252884, manifestação da parte autora pelo acolhimento de prova emprestada realizada na Justiça Federal, 6º Vara da Secção Judiciária do Distrito Federal.

Id. 52608275, manifestação da parte ré sobre o pedido de tutela de urgência incidental.

Na ocasião, alegou que não restaram satisfeitos nenhum dos pressupostos previstos no art. 300 do CPC.

Pugna, ainda, pela impossibilidade de aproveitamento da perícia produzida na Justiça Federal, pois o Município de São Luís não era parte do processo nº 53072-67.2010.4.01.3400, uma vez que apenas a União figurou como parte ré, o que denota prejuízo ao contraditório.

Após, os autos vieram-me conclusos. É o relatório.

Decido.

JULGAMENTO ANTECIPADO Dispõe o art. 355, I e II do CPC que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando o réu for revel e não houver necessidade de produção de outras provas.

Na situação em apreço, todos os elementos necessários ao deslinde da controvérsia já se encontram nos autos, de sorte que nada acrescentaria a produção de provas em audiência ou prova pericial, o que permite o julgamento do feito no estado em que se encontra.

Aliás, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da necessidade ou não de dilação probatória, haja vista sua proximidade com as circunstâncias fáticas da causa.

Na linha desse entendimento, confiram-se, entre outros, os seguintes julgados: AgRg no REsp 762.948/MG, Rel.

Min.

Castro Filho, DJ 19.3.07; AgRg no Ag 183.050/SC, Rel.

Min.

Aldir Passarinho Júnior, DJ 13.11.00; REsp 119.058/PE, Rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23.6.97.

DAS QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES O Município de São Luís, em sede de preliminar, suscitou a falta de interesse processual do demandante, visto que o mesmo apenas alegou que é imune de cobrança de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza ISSQN, sem fazer prova do direito reclamado.

Com efeito, a mera alegação de a ausência de provas nos autos não enseja a configuração, de plano, ausência de interesse processual, vez que tal alegação consubstancia-se, a rigor, em matéria a ser tratada no mérito da demanda, devendo ser eventualmente, se for necessário, dirimida com incursão no arcabouço fático probatório da demanda, sendo inviável, pois, sua análise apenas com base nos elementos contidos na inicial e na peça defensiva.

Por tal razão, rejeito, a preliminar arguida pelo réu.

Com relação ao pedido de aproveitamento da prova emprestada, verifico que autora juntou aos autos como prova emprestada o Laudo Pericial de id. 5022881/50252883, realizado nos autos da ação do Processo n. 53072-67.2010.4.01.3400, atestando a condição do Ceuma como instituição de ensino sem fins lucrativos.

Ocorre, que da análise do laudo em questão, verifico que tal prova foi produzida sem a participação do Município de São Luís, o que demonstra evidente prejuízo ao contraditório, nos termos do artigo 372 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual entendo pela rejeição da prova emprestada formulado pelo autor, conforme id. 5022881/50252883.

DO FUNDAMENTO De início, verifico que a autora se qualifica como “uma instituição de educação e assistência social sem fins lucrativos” e por isso, busca, por meio da presente demanda, ser desonerada do recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISSQN sobre suas receitas.

Partindo de tal premissa, entendo que a presente demanda não visa obter o reconhecimento da autora como uma instituição de educação e assistência social sem fins lucrativos (beneficiadas pela imunidade constitucional prevista no art. 150, inciso VI, letra c da Constituição Federal.

Portanto, a autora já se considera beneficiária de imunidade fiscal, buscando nesta ação tão somente a desoneração quanto à relação jurídico-tributária que o réu lhe impõe.

A respeito, em que pese a requerente em sua inicial não ter juntado nenhum elemento de prova que demonstrasse que o réu estaria exigindo tributo dos serviços que ela presta, contudo, em sede de contestação, o réu afirma que, de fato, fez o lançamento do ISSQN, o que deu ensejo a constituição do crédito tributário discutido na presente demanda.

Ocorre, que o reconhecimento da condição de entidade social sem fins lucrativos não pode ser atribuída a um ato da autoridade judicial, mas sim do executivo e legislativo.

Assim, a verificação do preenchimento dos requisitos do art. 9° e 14 do CTN deve ser submetida prévia análise da Administração Pública e não por meio de demanda judicial, como bem direcionou a instrução processual da presente demanda.

A Lei 9.637198, que dispõe sobre a 'qualificação de entidades como organizações sociais", determina em seu art. 1° o seguinte: Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e à preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde atendidos os requisitas previsos nesta lei.

A respeito, entendo oportuno enaltecer o seguinte entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL Nº 1894286 - ES (2020/0231418-3) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por HOSPITAL INFANTIL FRANCISCO DE ASSIS com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, assim ementado APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE DAS ENTIDADES BENEFICIENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SOBRE O PIS.

RE 566.622/RS.

REQUISITOS PARA O GOZO DA IMUNIDADE DEVEM ESTAR PRESCRITOS EM LEI COMPLEMENTAR.

EFEITO VINCULANTE.

AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA DO FISCO.

EXERCÍCIO DA IMUNIDADE E REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE NECESSITA DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A apelação da autora busca reformar a sentença para que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária no que diz respeito à contribuição ao PIS, tendo em vista a imunidade prevista no artigo 195, § 7.º do texto Constitucional, ao cumprir os requisitos dos arts. 9º e 14 do CTN e do art. 55 da Lei nº 8.212/91, alterada pelo art. 29 da Lei 12.101/2009, e condenar a ré a restituir todos os valores indevidamente recolhidos a este título corrigidos pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei no. 9.250/95) no período não prescrito. 2.

Preliminarmente, defere-se o pedido de gratuidade de justiça ao apelante, nos termos do art. 98 c/c art. 99, ambos do CPC/15, considerando se tratar de entidade beneficente sem fins lucrativos, demonstrando prejuízo financeiro em seus balanços e endividamento, além do pagamento das custas poder afetar a prestação de serviço público relevante, e que a apelada não questiona o pedido. 3.

No mérito, a r. sentença deve ser mantida.

A inconstitucionalidade das exigências do art. art. 55 da Lei nº 8.212/91, alterada pelo art. 29 da Lei nº 12.101/2009, foi reconhecida pelo o Tribunal Pleno do C.

Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 566.622/RS (Relator Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO), em 23.2.2017, sob o regime da Repercussão Geral, fixando a tese de que "os requisitos, para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar" (TEMA 32 — Reserva de lei complementar para instituir requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social). 4.

As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, possui efeito vinculante, na medida em que é cabível o ajuizamento de Reclamação, em caso de inobservância da decisão, após o esgotamento das instâncias ordinárias, nos termos do art. 988, § 5º, do CPC/15, e da nova orientação do E.STF, decidido no julgamento das ADI's 3406 e 3470, com acórdão ainda não publicado, que entendeu que deve ser estendido o mesmo efeito da decisão em sede de controle constitucional abstrato para o controle incidental, conforme se extrai do Informativo nº 886.

Dessa forma, deve o fisco observar o precedente vinculante em que se fixou tese jurídica sobre o tema. 5.

Ocorre que, a autora busca o reconhecimento da imunidade e a repetição de indébito diretamente pela via judicial, alegando que cumpre os requisitos legais exigíveis - agora, tão somente, os do art. 9º e 14 do CTN.

No entanto, esta análise compete à fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de auditoria fiscal junto à entidade, em todo o período relativo à isenção com análise dos registros contábeis contido nos Livros Diário e Razão, bem como na documentação de suporte da contabilidade, além dos demais requisitos, conforme se extrai do art. 14 do CTN e do art. 32 da Lei nº 12.101/2009. 6.

Descabe ao Poder Judiciário essa aferição.

Não se trata de exaurimento da via administrativa como condição para a apreciação, pelo Judiciário, da pretensão veiculada.

Ocorre que o preenchimento dos requisitos do art. 9º e 14 do CTN deve ser submetida à prévia análise da Administração Pública e, no caso, o Fisco não chegou a examinar a pretensão defendida pela autora em Juízo.

A função do poder judiciário é controlar a atuação administrativa e não substituí-la.[...] (AgInt no AREsp 1369162/RJ, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 23/03/2021) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 08 de abril de 2021.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator(STJ - REsp: 1894286 ES 2020/0231418-3, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Publicação: DJ 12/04/2021) Nesse passo, reitero que o pedido formulado na inicial, demonstra que a autora já se declara beneficiária de imunidade fiscal, buscando nesta ação apenas sua desoneração quanto à relação jurídico-tributária que o réu lhe impõe.

Partindo de tal premissa, entendo que milita em favor da parte autora a presunção de que as atividades educacionais prestadas por ela se amoldam a imunidade constitucional alegada, o que compete ao fisco a obrigação de produzir provas que demonstrem o contrário.

Sobre tal questão, o Supremo Tribunal Federal apresenta o seguinte entendimento jurisprudencial: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário.

Tributário.

Imunidade.

Presunção. Ônus da Prova. 1.

A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas da Corte no sentido de que a regra de imunidade se traduz em um decote na regra de competência, limitando, a priori, o poder impositivo do Estado. 2.

Na regra imunizante, como a garantia decorre diretamente da Carta Política, mediante decote de competência legislativa, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor das pessoas ou das entidades que apontam a norma constitucional.

O ônus de elidir a presunção de vinculação às atividades essenciais é do Fisco. 3.

Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 635199 AgR, Relator (a): Min.

DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 23-09-2015 PUBLIC 24-09-2015)(STF - AgR RE: 635199 PR - PARANÁ, Relator: Min.

DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 25/08/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-190 24-09-2015) Veja-se, ainda: Decisão:

Vistos.

Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário, no qual se alega contrariedade ao art. 150, VI, c, da Constituição Federal.

O acórdão recorrido foi assim ementado: “Apelação.

Embargos a execução fiscal.

Imposto predial e territorial urbano.

Exercício de 2005.

Reconhecimento de imunidade.

Admissibilidade.

Imóvel pertencente a entidade sindical de trabalhadores.

Falta de prova de que o patrimônio do executado não se destina às finalidades essenciais deste.

Inteligência do artigo 150, VI, ‘c’, e § 4º, da Constituição Federal.

Recurso denegado”.

O Município de São Paulo, em seu recurso extraordinário, alega que o tribunal a quo “adotou a tese de que a imunidade não está condicionada à comprovação do preenchimento dos requisitos legais e que o benefício constitucional não depende de qualquer formalidade”.

Aduz também que “não foram juntados os livros obrigatórios e os balanços comerciais dos exercícios anteriores, documentos necessários para a comprovação exigida pelo artigo 14 do CTN”.

Decido.

Irresignação não merece prosperar.

O Tribunal de origem, analisando o conjunto fático-probatório, mormente o estatuto social acostado aos autos, assentou ser a parte ora recorrida entidade sindical de trabalhadores.

Em seguida, consignou que: “Evidenciado o caráter sindical do embargante, não há exigir, para reconhecimento de imunidade, demonstre ele estar o imóvel relacionado com suas finalidades essenciais.

Ao município é que cabe o ônus de produzir prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.

Nenhum indício veio à tona, outrossim, de irregularidade na escrituração contábil do apelado; nada se apurou a indicar possível distribuição de parcela do patrimônio ou da renda; sinal inexiste de que se não apliquem integralmente no país eventuais recursos auferidos com a utilização do imóvel, com vistas à manutenção dos objetivos da entidade” (grifo nosso).

No entendimento atual da Corte, a presunção de que o imóvel ou as rendas da entidade estão afetados às suas finalidades institucionais milita em favor da entidade.

Cabe ao Fisco o ônus de elidir a presunção, mediante a constituição de prova em contrário.

Dessa orientação não divergiu o Tribunal de origem.

Nesse sentido: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Direito Tributário. 3.

Entidade beneficiada pela imunidade tributária. 4.

Comprovação dos requisitos. 5.

Presunção em favor da entidade. 6. Ônus do Fisco de afastá-la, por meio de atividade probatória. 7.

Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 1.095.156/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/4/18). “EMENTA Imunidade.

Entidade educacional.

Artigo 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal.

ITBI.

Aquisição de terreno sem edificação.

Fato gerador.

Momento da aquisição.

Destinação às finalidades essenciais da entidade.

Presunção. Ônus da prova.

Precedentes. 1.

No caso do ITBI, a destinação do imóvel às finalidades essenciais da entidade deve ser pressuposta, sob pena de não haver imunidade para esse tributo. 2.

A condição de um imóvel estar vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. 3.

A regra da imunidade se traduz numa negativa de competência, limitando, a priori, o poder impositivo do Estado. 4.

Na regra imunizante, como a garantia decorre diretamente da Carta Política, mediante decote de competência legislativa, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor das pessoas ou das entidades que apontam a norma constitucional. 5.

Quanto à imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, o ônus de elidir a presunção de vinculação às atividades essenciais é do Fisco. 6.

Recurso extraordinário provido” (RE nº 470.520/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/11/13 – grifo nosso).

Na mesma direção: ARE nº 758.289/RJ-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 10/4/14 [...] (STF - ARE: 1322630 SP 1000142-52.2016.8.26.0090, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/06/2021, Data de Publicação: 01/07/2021) Com base nestes pontos e nas provas apresentadas, verifico que assiste razão ao requerente, vez que o réu não trouxe em sua peça defensiva provas que demonstrem ausência de cumprimento do requisitos do art. 9° e 14 do Código Tributário Nacional.

Agrega-se a essa situação, o fato de que apenas a parte autora pediu prova pericial, a fim de verificar o cumprimento de tais requisitos, o que demonstra, portanto, a ausência de modificação, desconstituição ou extinção do direito do autor, ônus este atribuído ao réu conforme entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, já mencionado.

Portanto, o pedido procede.

Com relação a tutela de urgência, prevista no art. 300 do CPC, necessária a presença dos requisitos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O primeiro, entendido como prova que demonstre alguma certeza quanto à existência do direito alegado, ou seja, demonstre a probabilidade do direito e possibilite uma fundamentação convincente do juízo.

Já o segundo, refere-se aos prejuízos que o autor possa vir a sofrer em razão da demora processual.

Vale ressaltar, que o caso deve possuir risco concreto, cuja ocorrência possa efetivamente prejudicar a satisfação do direito causando risco ao resultado útil do processo.

Desse modo, da análise premonitória dos autos, entendo que restaram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, pois se tem, juntamente dos documentos apresentados durante a instrução com as informações contidas na exordial, que as afirmativas do requerente se mostram verossímeis, ou seja, aproximam-se de veracidade.

A esse respeito, a autora juntou aos autos o Laudo Pericial de id. 5022881/50252883 realizado nos autos da ação do Processo n. 53072-67.2010.4.01.3400, atestando que o Ceuma é instituição sem fins lucrativos de Natureza Educacional que aplicou seus recurso integralmente no País no período de 2006 a 2011; não distribuiu lucros/rendas no período de 2007/2010 e os valores da receitas e despesas estão evidenciados na demonstrações contábeis, requisitos estes em conformidade com o artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Nesse passo, para efeitos de concessão da decisão liminar, tal laudo pericial, assim como a sentença proferida pela Justiça federal, (id.50018307), ainda que não consideradas prova emprestada, servem para atestar que a autora possui imunidade tributária no art. 150, inciso VI, alínea "c" da Constituição Federal, pois se referem a reconhecimento judicial, semelhante ao constante dos autos, com a única ressalva de que a parte demandada não participou daqueles autos.

Tal situação, demonstra, a meu sentir, a probabilidade de direito.

Na mesma essência, verifica-se a ocorrência do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, na medida em que, é possível vislumbrar-se, que a suposta cobrança indevida traduz-se em evidente prejuízo para autora em danos patrimoniais.

Ademais, vislumbro a reversibilidade da medida, acaso o pleito seja inacolhido, podendo o Município de São Luís buscar os meios legais para o ressarcimento de eventuais prejuízos.

Nesse passo, presentes a plausibilidade do direito da suplicante, bem como o risco de dano, DEFIRO o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão dos débitos relativos a cobrança de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN lançados contra autora, bem como determino que a ré se abstenha de promover qualquer medida restritiva e constritiva de direito, sob pena multa fixa de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO a liminar nos termos do artigo 300 do CPC e julgo PROCEDENTES os pedidos da inicial, na forma do que dispõe o art. 487, inc.

I, do CPC,para consolidar os efeitos da referida liminar e declarar a desconstituição do crédito tributário oriundo da cobrança do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN posteriores ao reconhecimento da imunidade tributária nos termos do artigo 150, inciso VI, alínea c da Constituição Federal.

Condeno ainda o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes que fixo em 15% (dez por cento) sobre o valor total da condenação (CPC, art. 85, §2º).

Esta sentença se sujeita à remessa necessária, nos termos do artigo 496 do CPC/2015.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO Nº. 0023606-31.2005.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: CEUMA-ASSOCIACAO DE ENSINO SUPERIOR Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: RAFAEL HENRIQUE DE MELO LIMA - DF20298, LELIANA MARIA ROLIM DE PONTES VIEIRA - DF12051 RÉU(S): REU: MUNICIPIO DE SAO LUIS(CNPJ=06.***.***/0001-30) Vistos, Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo CEUMA – ASSOCIAÇÃO DE ENSINO SUPERIOR em face da sentença de id. 39339212, fls. 375/378 que julgou improcedente os pedidos deduzidos na inicial, alegando vício de contradição no julgado.

Alega a embargante, que requereu a prova pericial para análise dos demonstrativos juntados ao processo, fls. 198/302, para análise da condição de entidade sem fins lucrativos, de modo a restar caracterizado a imunidade constitucional conferida às instituições de ensino nos termos do artigo 150, inciso VI, “c” da Constituição Federal, bem como o artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Ocorre, que o aludido pedido, segundo o embargante, fora rejeitado com base em premissa equivocada quando considerou pela desnecessidade da realização da prova pericial amparada nos requisitos da Lei n° 9637198, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, desconsiderando o rol taxativo do artigo 14 do CTN.

Manifestação do embargado à fls. 419/424, id. 39339212.

Após, os autos vieram-me conclusos.

Petição de tutela de Urgência formulado pelo autor, id. 50011589. É o relatório.

Decido.

Com efeito, em regra, os embargos de declaração destinam-se a corrigir eventuais omissões, obscuridades, contradições ou erros materiais na decisão embargada.

Não se prestam, pois, ao reexame de questões decididas, sobretudo quando a determinação judicial já foi suficiente para tanto.

Contudo, os embargos de declaração podem ter caráter infringente, quando utilizados para correção de erro material, suprimento de omissão ou eliminação de contradição.

Em tais casos, quando o vício macula as razões do julgado e devido ao potencial efeito modificativo dos aclaratórios, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV) e ao disposto no art. 1.023, do NCPC, entendo ser cabivel a anulação da sentença atacada.

A respeito, destaco o seguinte entendimento jurisprudencial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO.

OCORRÊNCIA.

ANTERIOR JULGAMENTO DE APELAÇÃO ANULANDO A SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.

CONSTATAÇÃO.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS, PARA ANULAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Os embargos declaratórios, excepcionalmente, podem ter caráter infringente, notadamente quando utilizados para correção de erro material, suprimento de omissão ou eliminação de contradição.

Sendo patente a nulidade do acórdão proferido no presente agravo de instrumento, cujo julgamento ocorreu após a anulação da sentença em Apelação Cível, a hipótese é de acolhimento dos embargos declaratórios.

Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para dirimir a contradição apontada, imprimindo-se efeitos modificativos, a fim de anular o acórdão embargado e julgar prejudicado o agravo de instrumento, em face da perda superveniente do seu objeto.(TJ-BA - ED: 00041811020158050000, Relator: MARTA MOREIRA SANTANA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2017) No caso presente, assiste razão ao embargante, uma vez que, de fato, a referida decisão atacada construiu suas razões com base em premissa equivocada, pois o objeto da presente ação tem como finalidade o reconhecimento da cobrança indevida do embargado de tributos que embargante afirma possuir imunidade tributária e não os requisitos para qualificação de entidades de, direito privado como Organizações Sociais, na forma do art. 10 da Lei 9.637/98.

Para comprovar sua condição entidade de educação conferida às instituições de ensino (CF, artigo 150, inciso VI, “c”), o embargante aduziu como legislação complementar o artigo 14 do CTN, que apresenta os requisitos necessários para obtenção da imunidade tributaria às entidades beneficentes de assistência social.

Nesse sentido, destaco o seguinte entendimento jurisprudencial que apresenta o RE nº 566.622/RS, julgado em 23/02/2017, sob o regime da repercussão geral sobre o tema ora em debate: TRIBUTÁRIO.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

ARTIGOS 150 E 195, § 7º, CF/1988.

ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 55, DA LEI Nº 8.212/91, DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 566.622/RS.

NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR.

REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 14 DO CTN.

NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL.

PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO DA UNIÃO.

SENTENÇA ANULADA.

RETORNO DOS AUTOS PARA PRODUÇÃO DA PROVA TÉCNICA. 1.

No julgamento do RE nº 566.622/RS (Relator Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO, julgado em 23/02/2017, sob o regime da repercussão geral), O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91, fixando a tese de que "os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar" (TEMA 32 - Reserva de lei complementar para instituir requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social). 2.

Assim, o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS, condição prevista no art. 55 da Lei nº 8.212/91, não constitui requisito à obtenção da imunidade prevista no § 7º, do art. 195 da Constituição Federal a qual deve ser reconhecida uma vez atendidos os requisitos fixados em lei complementar, notadamente aqueles estabelecidos no art. 14 do Código Tributário Nacional. 3.

De acordo com o art. 14, do CTN, tais entidades devem cumprir os seguintes requisitos: (i) não distribuir patrimônio ou renda; (ii) aplicar todos os seus recursos à manutenção de seus objetivos; (iii) e manter registros e escrituração de suas receitas e despesas. 4.

No entanto, na hipótese, não há nos autos documentos aptos a demonstrar o cumprimento dos requisitos da não distribuição de patrimônio ou renda; da aplicação de todos os seus recursos à manutenção de seus objetivos e da escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão (artigos 14 do CTN), já que tal análise depende de parecer técnico, que foge ao c onhecimento jurisdicional do Magistrado. 5.

Com efeito, tal exame exige perícia técnica contábil, o que foi requerido pela Autora, contudo tal requerimento de provas não foi apreciado pelo magistrado, que prolatou a sentença tão somente com base nos documentos acostados, os quais, ao meu juízo, não se revelam suficientes a comprovar o cumprimento dos requisitos legais acima descritos.

Assim, não há como se reconhecer, por ora, a imunidade tributária da Autora, conforme previsão dos arts. 150 e 195, § 7, da CF, c/c art. 14, do CTN, não sem antes produzir a r eferida prova. 6. É imprescindível que os autos retornem ao juízo de origem para a produção da prova pericial contábil com vistas à comprovação dos requisitos exigidos pela lei para que a autora possa usufruir do benefício constitucional. 7.

Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e providas.

Sentença anulada, devendo os autos retornar ao juízo de origem para a produção da prova pericial contábil.(TRF-2 - APELREEX: 00207389320074025101 RJ 0020738-93.2007.4.02.5101, Relator: CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Data de Julgamento: 08/04/2019, 4ª TURMA ESPECIALIZADA) Sucede que, como aduz o julgado alhures, os requisitos elencados no artigo 14 do CTN lista que tais entidades devem cumprir os seguintes: (I) não distribuir patrimônio ou renda; (II) aplicar todos os seus recursos à manutenção de seus objetivos; (III) e manter registros e escrituração de suas receitas e despesas, o que só pode ser verificado por meio de prova pericial.

DISPOSITIVO Assim, ACOLHO os presentes embargos de declaração para, imprimindo-lhes efeitos modificativos, anular a sentença de id. 39339212, fls. 375/378, e consequentemente, oportunizar a parte autora produção da prova pericial.

Desse modo, nomeio como perito contador GILNEY SOARES NASCIMENTO residente na rua C, Nº 12 quadra 12, Cep: 65050860, Planalto Anil II, São Luis, telefone (98) 8418-7498, email: [email protected], para, no prazo de 10 (dez) dias, dizer se aceita o encargo e, em caso positivo, na mesma oportunidade, formular proposta de honorários.

Aceitado o encargo pela perito e apresentada a proposta de honorários, intime-se a parte autora para efetuar o depósito do valor correspondente, no prazo de 10 dias (CPC, art. 95).

Caso a perícia não seja realizada por falta de pagamento dos honorários periciais, voltem conclusos.

Após o depósito dos honorários, autorizo, desde logo, o pagamento de 50% (cinquenta por cento) do valor em favor da perita para o início dos trabalhos (CPC, art. 465, §4º), devendo este comunicar nos autos a data e o local da realização da perícia, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, a fim de que as partes sejam intimadas (CPC, art. 474).

Fixo o prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, a contar do levantamento da primeira parte dos honorários, para a conclusão dos trabalhos e entrega do laudo técnico.

Apresentado o laudo, independentemente de nova conclusão, intimem-se as partes para, no prazo sucessivo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 477, §1º), a começar pela parte autora, assegurada a vista dos autos, manifestarem-se sobre o laudo pericial.

Em ato contínuo, intime-se o réu para no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se sobre o pedido de tutela de urgência formulado em id.50011889, sendo que após, com ou sem manifestação, voltem-me concluso para apreciação de pedido liminar.

Transcorrido o prazo recursal e sem interposição de eventual recurso, proceda-se com a intimação do perito nomeado na presente decisão.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública