TJMA - 0058100-04.2014.8.10.0001

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL NA AÇÃO PENAL nº 0058100-04.2014.8.10.0001 Sessão virtual iniciada em 19 de outubro de 2023 e finalizada em 26 de outubro de 2023 Embargante : Cosmo Augusto Santos Coelho Advogada : Bárbara Keissy Penha de Sousa (OAB/MA nº 14.061) Embargado : Ministério Público do Estado do Maranhão Promotor de Justiça : Antonio Coêlho Soares Júnior Incidência Penal : art. 157, § 2º, I e II, do CP Órgão julgador : 2ª Câmara Criminal Relator : Desembargador Vicente de Castro EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE PESSOAS.

ART. 157, § 2º, I e II, DO CP.

VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP.

OMISSÃO.

INEXISTÊNCIA.

INCONFORMISMO COM O TEOR DO JULGAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA.

REJEIÇÃO.

I.

Os embargos de declaração são oponíveis apenas quando existentes, na decisão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (CPP, art. 619), não se prestando a promover a rediscussão de matéria já debatida pelo órgão julgador.

II.

O acórdão objetado examinou satisfatoriamente a matéria posta a julgamento, registrando fundamentação suficiente a justificar o entendimento nele consignado, inexistindo, portanto, qualquer vício a ser sanado.

III.

A mera insatisfação não constitui motivo juridicamente aceitável para o acolhimento de embargos declaratórios, os quais não se prestam à modificação do julgado, porquanto sua função integrativa exaure-se na correção dos vícios catalogados na Lei Adjetiva Penal.

IV.

Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração opostos ao Acórdão de ID nº 26952375, na Apelação Criminal na AÇÃO PENAL nº 0058100-04.2014.8.10.0001, “unanimemente a Segunda Câmara Criminal rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores Vicente de Paula Gomes de Castro (Relator), José Luiz Oliveira de Almeida e Francisco Ronaldo Maciel Oliveira.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato.

São Luís, Maranhão.

Desembargador Vicente de Castro Relator RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Cosmo Augusto Santos Coelho, ao Acórdão de ID nº 26952375, desta egrégia 2ª Câmara Criminal, pelo qual, por unanimidade, sob a minha relatoria, e de acordo, em parte, com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, deu-se parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, para o fim de redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada ao réu, ao patamar de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Em suas razões lançadas no ID nº 28027972, está o embargante a sustentar a existência de omissão no julgado de base.

Nesse sentido, com reiteração das teses inicialmente apresentadas, aduz, em resumo, que: 1) inexistem nos autos provas suficientes acerca da materialidade e autoria do embargante, estando a sentença objetada no acórdão desta Corte de Justiça, fundamentada apenas nas palavras da vítima; 2) faz jus ao reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, devendo a reprimenda nessa fase ser conduzida abaixo do mínimo legal, porquanto superada a Súmula 231 do STJ; 3) uma vez que não efetivamente empregado o uso de arma de fogo, referida causa de aumento deve ser afastada.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos aclaratórios para que seja sanado o vício apontado, com o consequente prequestionamento da matéria.

Em contrarrazões de ID nº 28121810, subscritas pela Dra.

Regina Lúcia de Almeida Rocha, digna Procuradora de Justiça, o Ministério Público de segundo grau, ora embargado, requer “o conhecimento e improcedência dos presentes Embargos de Declaração, a fim de que sejam rejeitados”.

Conquanto sucinto, é o relatório.

VOTO Os embargos são tempestivos e devem ser conhecidos.

A teor do que preceitua o artigo 619 da Lei Adjetiva Penal1, os embargos de declaração têm por finalidade sanar omissão, contradição ou obscuridade porventura existentes no julgado.

In casu, está o recorrente a apontar, em síntese, omissão da decisão colegiada em referência, com reiteração das teses inicialmente apresentadas, alegando que: 1) inexistem nos autos provas suficientes acerca da materialidade e autoria do embargante, estando a sentença objetada no acórdão desta Corte de Justiça, fundamentada apenas nas palavras da vítima; 2) faz jus ao reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa, devendo a reprimenda nessa fase ser conduzida abaixo do mínimo legal, porquanto superada a Súmula 231 do STJ; 3) uma vez que não efetivamente empregado o uso de arma de fogo, referida causa de aumento deve ser afastada.

O decisum impugnado, entretanto, ao contrário do que afirma o embargante, não contém nenhum dos vícios constantes do art. 619 do Código de Processo Penal2.

A propósito, o acórdão embargado manifesta-se, sobre as teses apontadas nos presentes aclaratórios, nos seguintes termos: “(…) Superado aludido ponto, da análise detida dos autos, observo que os elementos de informação constantes do inquérito policial e as provas produzidas durante a fase judicial, devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, são suficientes a demonstrar a autoria e a materialidade do crime de roubo imputado ao apelante.

Assim entendo, porque a materialidade delitiva está consubstanciada através do auto de exibição e apreensão (ID nº 12406839, pág. 12), que descreve o recolhimento de um dos óculos subtraídos, que estava na posse do recorrente, e do auto de entrega de ID nº 12406839 (pág. 14), o qual está a demonstrar que o óculos apreendido foi identificado e devolvido à vítima Jhonny Erikles Estrela Bittencourt.

Inarredável, pois, a materialidade do delito imputado ao recorrente.

Por sua vez, no que se refere à autoria do fato delituoso, ao contrário do pleito absolutório do apelante, fundado na alegada ausência de provas, entendo haver elementos suficientes a relacioná-lo ao crime de roubo perpetrado em 03.12.2014, em desfavor de Cosmo Augusto Santos Coelho.

Isso porque o ofendido Jhonny Erikles Estrela Bittencourt, tanto na fase administrativa (ID nº 20272309, págs. 7-8), quanto na judicial (ID’s nos 20272339 ao 20272341), reconheceu, com segurança, o acusado como um dos autores do assalto sofrido por ele, tendo narrado, com riqueza de detalhes, como se deu a empreitada criminosa e os motivos que o levaram à identificação da fisionomia do réu.

Para tanto, reproduzo a transcrição dos seu relatos prestados em juízo, transcritas na sentença objetada (ID nº 20272356, págs. 4-5), in verbis: “(...) estava vindo do centro da cidade, pegou um ônibus e desceu na Av.

Kennedy, e, quando transitava no sentido de casa, chegaram três indivíduos e o abordou.

Revelou os apelidos de ‘NENÉM’ e ‘RATÃO’, além do nome de COSMO, assegurando que este estava junto com os outros, segurando uma bicicleta.

Quando os três se aproximaram, ‘RATÃO’ teria o abordado com arma de fogo, levantando a camisa para mostrar o revólver, oportunidade em que falaram que, se não entregasse o celular, iriam matá-lo, e, em seguida, subtraíram o celular e os seus óculos, sendo um óculos espelhado de cor azul.

Assegurou que os três estavam juntos na empreitada criminosa.

Acrescentou que ficou muito nervoso, após o assalto e, como estava perto da SEIC, no bairro de Fátima, subiu e pediu ajuda para eles e contou que três rapazes o assaltaram, então os policiais o convidaram para entrar na viatura, saíram e o primeiro assaltante visto foi o acusado COSMO, que estava usando os óculos que havia lhe subtraído, quando foi detido.

Os outros dois não foram encontrados nem o acusado quis informar onde estavam, assim como o celular não foi achado.

A vítima garantiu que COSMO ‘fez a abordagem junto com os meninos’, segurando-o pela gola da camisa, impedindo-o de evadir-se do local no momento do crime, assegurando que foi ‘atacado pelos três’ e, quando a viatura chegou, COSMO usava os óculos subtraído azul, da marca OAKLEY, original.” Registre-se, por oportuno, que, na esteira da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa” (HC 581.963/SC, Rel.

Min.

Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22.03.2022, DJe 28.03.2022).

Ainda sobre a matéria, colaciono, à guisa de exemplo, o seguinte aresto do STJ, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CRIME DE ROUBO MAJORADO.

ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.

ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO.

VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP.

INOCORRÊNCIA.

R E C O N H E C I M E N T O F O T O G R Á F I C O A C O M P A N H A D O D E O U T R O S ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL.

RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

Consoante o art. 155 do Código de Processo Penal, é vedada a eventual prolação de decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a fase do inquérito policial, no qual não existe o devido processo legal. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou-se no sentido de que órgão julgador pode se valer desses elementos informativos para reforçar seu convencimento, desde que eles sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual. 3.

Na hipótese, conforme foi pontuado pelo Tribunal de origem, os reconhecimentos realizados inicialmente perante a autoridade policial, foram confirmados pelas vítimas na fase instrutória, não se tratando, portanto, de condenação fundamentada exclusivamente em elementos probatórios colhidos na fase policial. 4.

Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018). 5.

Agravo regimental improvido”. (AgRg no HC n. 574.604/PR, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16.6.2020, DJe de 25.6.2020).

Com efeito, os relatos da vítima estão em harmonia como o conjunto probatório constante nos autos, especialmente corroborados pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID nº 20272309, pág. 2) e depoimentos dos policiais militares, Julio Coelho Teixeira e Gustavo Henrique Vieira Cardoso, responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, ouvidos na fase administrativa (ID nº 20272309, págs. 3-6).

Nesse contexto, em que pese o acusado, em seu interrogatório perante a autoridade policial, haver negado a sua participação na prática delitiva, alegando, entretanto, ter visto um dos autores dispensando o óculos no chão enquanto fugia, momento em que pegou o óculos e colocou no rosto (ID nº 20272309, pág. 9), inexistem nos autos quaisquer provas aptas a corroborar essa versão.

Destarte, por entender que as provas produzidas são suficientes a demonstrar a autoria e a materialidade do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2°, I e II, do CP) imputado ao recorrente, de rigor a manutenção da condenação, revelando-se insubsistente, portanto, a tese recursal absolutória de aplicação do princípio in dubio pro reo.

No pertinente ao pleito de exclusão da majorante relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do CP), entendo que igualmente razão não assiste ao recorrente. É que a palavra da vítima é firme em apontar que o crime em questão foi cometido com o emprego de arma de fogo, possivelmente uma pistola, de modo que Jhonny Erikles Estrela Bittencourt afirmou, na fase judicial, que o indivíduo identificado como “Ratão” foi a pessoa que lhe mostrou o armamento que estava em sua cintura.

Assim, em que pese a arma do crime não ter sido apreendida e periciada, admite-se a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo no crime de roubo quando essa circunstância pode ser suprida por outros meios de prova, a exemplo do depoimento da vítima.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em apontar que “para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas” (AgRg no AREsp 1577607/DF, Rel.

Min.

Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9.3.2020).

No pertinente à dosimetria da pena, em que pese apenas o afastamento da Súmula 231 do STJ tenha sido objeto das razões recursais, entendo ser possível a reforma da sentença, ainda que de ofício, acaso constatada ilegalidade no cálculo penal, em face do amplo efeito devolutivo da apelação.

Por certo, sabe-se que cada uma das três etapas de fixação da pena (art. 68 do CP)1 deve ser suficientemente fundamentada pelo juiz sentenciante.

Busca-se, com tal imposição, além de garantir a correta individualização da sanção penal, assegurar ao réu o exercício da ampla defesa, ambos direitos fundamentais de todo cidadão (CF, art. 5º, XLVI e LV)2.

No caso dos autos, ao determinar a dosimetria das sanções do recorrente, os juízes sentenciantes fixaram a pena-base acima do mínimo legal previsto para o crime de roubo – 4 anos, fixando-a em 5 (cinco) de reclusão, em face da valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo eles deslocado a causa de aumento atinente ao concurso de agentes para as circunstâncias do crime.

Para tanto, adotaram à guisa de fundamentação que “as circunstâncias do crime, o qual se deu em concurso de três agentes, atribuindo ao ato gravidade mais aguçada” (ID nº 20272349, pág. 8).

Não obstante, tenho que a exasperação decorrente de uma única circunstância judicial desfavorável, no quantum de 1 (um) ano, sem a devida fundamentação, evidencia-se desproporcional. É cediço que a análise dos vetores judiciais não implica necessariamente numa ponderação aritmética entre as penas máxima e mínima, de modo que cada circunstância do art. 59 do CP disponha de um valor absoluto, pois é possível que “o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto” (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel.

Min.

Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 06.05.2015).

Nesse contexto, considerando que o legislador não apresentou parâmetros para dosagem da sanção inicial e, diante do seu silêncio, “a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.267.265/SC, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7.3.2023, DJe de 13.3.2023).

Destarte, em que pese a margem de liberdade concedida aos magistrados na dosimetria da pena, carecendo de fundamentação idônea para fixação de quantum superior ao critério aritmético predominante de 1/8 em relação ao intervalo das penas mínima e máxima do crime de roubo, para cada circunstância judicial desfavorável, necessário se faz o redimensionamento da pena-base com aplicação da fração de 1/8, nos termos mencionados, dosando-a em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa Relativamente à segunda fase do cálculo penal, embora tenham os magistrados de base reconhecido a presença da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), deixaram de efetivamente aplicá-la para reduzir a pena, em razão do entendimento sumulado no enunciado n° 231 do Superior Tribunal de Justiça3, mantendo a pena no patamar previamente estabelecido.

Nesse ponto, entendo que o juízo a quo equivocou-se ao deixar de diminuir a reprimenda, tendo em vista que a incidência da Súmula 231 do STJ limita-se a impedir a redução aquém do mínimo legal, e, considerando a pena-base por ele impostas - 5 anos, resultaria em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Por outro lado, considerando a redução procedida por mim na fase anterior, passo a fixá-la no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e multa, em observância ao teor do referido enunciado do Superior Tribunal de Justiça.

Isso porque, embora ao réu seja garantida a observância do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/1988)4, o juiz, ao fixá-la, está adstrito às balizas estabelecidas pela lei regulamentadora da matéria, in casu, o Código Penal.

Assim, tal limitação, em verdade, visa a proteger o condenado, materializando o princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF/1988)5. É por essa razão que ao magistrado não é autorizado, na primeira fase, tampouco na segunda etapa de aplicação da pena, estabelecê-la aquém ou além dos limites legais.

Pensar diferente seria usurpar da imposição contida na lei, suprimindo a vontade do legislador, uma vez que possibilitaria ao juízo, com base nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) e nas atenuantes ou agravantes porventura existentes (arts. 61 e 67 do CP) – elementos acidentais, passíveis de aplicação em qualquer infração penal –, fixar a reprimenda fora dos limites previstos na legislação.

Por isso, o Código Penal é expresso ao retratar em seu art. 59 (1ª fase de aplicação da pena) e no art. 67 (2ª fase)6 que a reprimenda deve ser fixada dentro dos limites indicados.

Se assim não fosse, seria possível imaginar a situação esdrúxula de o réu ser condenado à pena “zero”, ou mesmo a uma reprimenda acima do máximo previsto pelo legislador, acaso verificada a ocorrência de todas as circunstâncias atenuantes ou agravantes, respectivamente.

Pelas mesmas razões acima elencadas, não se pode interpretar literalmente, em prejuízo do sentido teleológico da legislação penal brasileira, a expressão “são circunstâncias que sempre atenuam a pena” contida no art. 65 do CP”.

Grifou-se.

Do contrário, ter-se-ia que adotar o mesmo raciocínio às agravantes (art. 61 – “São circunstâncias que sempre agravam a pena” - grifei), possibilitando, assim, ainda na segunda fase de aplicação da pena, a sua fixação acima do máximo previsto na lei.

Daí porque a Súmula nº 231 do STJ, ao preceituar que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, está em plena harmonia com o ordenamento jurídico pátrio.

O próprio Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição e, por conseguinte, garantidor dos direitos fundamentais nela previstos, adota o sobredito entendimento, conforme se depreende dos excertos abaixo transcritos: “(...) O Pleno reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela impossibilidade de a circunstância atenuante genérica conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal. (...).” (STF.

ARE 836295 AgR, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 25.11.2014, Processo Eletrônico DJe-248 Divulg 16.12.2014 Public 17.12.2014).

Grifou-se. “AÇÃO PENAL.

Sentença.

Condenação.

Pena privativa de liberdade.

Fixação abaixo do mínimo legal.

Inadmissibilidade.

Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução.

Aplicação da pena mínima.

Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.

Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF.

RE 597270 QO-RG, Rel.

Min.

Cezar Peluso, julgado em 26.03.2009, Repercussão Geral – Mérito DJe-104 Divulg 04.06.2009 Public 05.06.2009 Ement Vol-02363-11 PP-02257 Lexstf v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458) Grifou-se.

Por derradeiro, na terceira fase do cálculo penal a sanção foi majorada em 1/3 (um terço), em razão da incidência da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, do CP (arma de fogo), fração que mantenho, resultando a pena privativa de liberdade estabelecida definitivamente em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

No que se refere à fixação da pena pecuniária, que deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade imposta, seguindo, inclusive, as três fases da dosimetria, considerando que a pena-base fora fixada no mínimo legal previsto no art. 157 do CP, deve esta, também, ser fixada no menor patamar estabelecido pelo art. 49, caput, do CP7, ou seja, 10 (dez) dias-multa, a qual, após acrescida de 1/3 (um terço), referente à causa de aumento do inciso II do § 2º do art. 157 do CP, fica estabelecida em 13 (treze) dias-multa, mantido o seu valor em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

Mantenho, ainda, o regime semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, “b” do Código Penal”.

Observa-se, da leitura dos supracitados excertos, que não está a padecer de qualquer omissão o decisum colegiado impugnado.

Ao contrário, todas as teses suscitadas na Apelação na Ação Penal nº 0058100-04.2014.8.10.0001 foram devidamente analisadas, de forma clara, concisa e coerente.

Desse modo, a mera insatisfação não constitui motivo juridicamente aceitável para o acolhimento de embargos declaratórios, os quais não se prestam à modificação do julgado, porquanto sua função integrativa exaure-se na correção dos vícios catalogados no art. 619 do CPP, que não estão presentes no decisório aqui combatido.

Ressalta-se, por derradeiro, que os aclaratórios são incabíveis para veicular, isoladamente, o propósito de prequestionamento ou o inconformismo com o teor do julgamento, sendo oponíveis, como antes consignado, apenas quando o pronunciamento judicial se ressentir de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP).

Em face do exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração, por não constatar qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão fustigado. É como voto.

Sala da Sessão Virtual da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís.

Desembargador Vicente de Castro Relator 1 CPP.

Art. 619.

Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. 2 CPP - Art. 619.

Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.