TJMA - 0820621-29.2023.8.10.0000

Terceira Câmara de Direito Privado Agravo de Instrumento n.º 0820621-29.2023.8.10.0000 Processo de referência n.º 0802349-13.2023.8.10.0056 – Santa Inês Agravante: Lindalva Costa Advogado: Henry Wall Gomes Freitas – OAB/PI 4.344 Agravado: Itaú Unibanco Holding S/A Advogadas: Roberta Beatriz do Nascimento – OAB/SP 192649 e Cláudia Nasr – OAB/SP 19.6216 Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por Lindalva Costa, visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Santa Inês que, nos autos do processo de n.º 0802349-13.2023.8.10.0056, deferiu pedido liminar de apreensão do veículo objeto da lide.

Em suas razões recursais a parte agravante insurge-se contra o aviso de recebimento anexado pela instituição financeira.

Alega a falsidade do documento, ao fundamento de que jamais recebeu o AR e “há indícios de que não houve a comprovação da mora, pois conforme consulta ao site dos Correios, a notificação consta como ‘OBJETO EM TRÂNSITO’, na unidade de distribuição de Santa Inês e portanto ainda não foi entregue, conforme CONSTATA-SE COM O COMPROVANTE DE RASTREIO ANEXADO AOS AUTOS”.

Ressalta, ainda, que não há a assinatura e matrícula do entregador.

Aduz que na cédula de crédito bancária não constam os dados basilares, como placa, RENAVAM e chassi, que permitem identificar o veículo.

Por fim, defende a abusividade das seguintes cláusulas: juros remuneratórios e de mora, seguro, tarifa de avaliação, tarifa de registro de contrato e tarifa de cadastro.

Sob tais argumentos, pleiteia a concessão de efeito suspensivo, para sobrestar a decisão agravada (art. 1.019, I do CPC).

No mérito, a reforma definitiva da decisão, com extinção do processo sem resolução do mérito, com fulcro nos arts. 321, § único c/c 485, I, ambos do CPC. É o relatório.

Decido.

Concedo à parte agravante o benefício da gratuidade da justiça, no âmbito deste recurso, tendo em vista não haver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para sua concessão.

Presentes os demais requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço parcialmente do agravo, pelas razões que passo a expor.

Em análise à exordial do feito de origem, a parte recorrente teria se tornado inadimplente a partir da parcela vencida em 18/03/2023.

Foi expedida notificação para cientificação da devedora fiduciante de sua constituição em mora ao endereço informado quando da contratação (Rua Juscelino Kubistchek, nº 00001, Vila Militar, CEP 650306-510 – Santa Inês/MA, v. id. 95700038 daqueles autos).

Como não foi purgada a mora, postulou-se a busca e apreensão do veículo, deferida pela decisão interlocutória ora agravada e cumprida conforme certidão e auto de apreensão lavrado pelo oficial de justiça (id. 100404444).

Assim, entendo que foram atendidos os requisitos do art. 3º, caput, do Decreto-Lei 911/69.

Observo que, in casu, uns dos motivos de insurgência da parte agravante diz respeito ao conteúdo do contrato firmado e que, no momento da concessão da medida liminar, ainda não havia sido levado à apreciação do Magistrado de primeiro grau.

Repiso que a parte agravante questiona a abusividade de diversos encargos, além da ausência de descrição do bem no contrato, alegações que demandam regular apuração no curso do processo.

Não se desconhece que é possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, no entanto, as questões suscitadas no recurso devem ser primeiramente analisadas pelo Juízo a quo, a fim de se evitar a supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Esse é o entendimento de nossos Tribunais pátrios: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DISCUSSÃO ACERCA DE ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – MATÉRIA QUE DEVE SER DEBATIDA EM CONTESTAÇÃO – QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – COMPROVAÇÃO DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E DA MORA DO DEVEDOR – CABIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

Simples alegações de irregularidades na cobrança de encargos ou juros do contrato de financiamento devem ser objeto de contestação e contraditório e, por si só, não impedem o deferimento da liminar de busca e apreensão.

De acordo com o ordenamento jurídico vigente, é vedada a análise de matérias em sede de recurso que não foram enfrentadas em primeiro grau, por implicar em supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Restando demonstrado nos autos o contrato de financiamento havido entre as partes e a mora do devedor no momento do ajuizamento da demanda, impõe-se o deferimento da liminar de busca e apreensão.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (TJMS – 5ª Câmara Cível - AI 1402283-98.2023.8.12.0000 – Rel.

Des.

Luiz Antônio Cavassa de Almeida – J. em 24/03/2023 – Dje de 27/03/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Gratuidade da justiça deferida para fins de processamento do recurso.

Alienação fiduciária.

Busca e apreensão.

Decisão que defere a liminar.

Constituição da agravante em mora comprovada.

Envio de notificação ao endereço constante do contrato.

Presença dos requisitos legais previstos no Dec.-Lei 911/69.

Abusividade de juros remuneratórios.

Questão que não foi apreciada pelo Juízo a quo.

Supressão de instância que não se admite.

Precedentes.

Recurso provido em parte. (TJSP - Agravo de Instrumento nº 2260420-84.2022.8.26.0000 - 36ª Câmara de Direito Privado – Rel.

Des.

Milton Carvalho – J. em 24/11/2022 – DJe de 24/11/2022) As questões acima ressaltadas, assim como irregularidades do contrato, devem ser abordadas na seara processual adequada e no momento oportuno, quais sejam, em contestação, reconvenção ou eventual demanda revisional.

De toda forma, tão somente a título de elucidação, pontuo que nem mesmo a abusividade das cobranças de alguns serviços incluídos no contrato possibilita a descaracterização da mora, consoante Tema 972 do STJ: 1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. 2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. 3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. (grifo nosso) Assim, não conheço do agravo de instrumento quanto aos argumentos voltados às supostas abusividades e irregularidades do contrato.

Passo ao exame do efeito suspensivo.

Nos termos do art. 300, do CPC, para a concessão do efeito suspensivo devem estar presentes elementos que evidenciem o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) e o fumus boni iuris (probabilidade do direito).

A matéria objeto do presente recurso cinge-se quanto à validade da notificação extrajudicial promovida pela parte agravada, com fins de constituir em mora o devedor fiduciário.

In casu, em sede de cognição sumária, entendo que a parte agravante não demonstrou satisfatoriamente a presença concomitante de ambos os pressupostos necessários à concessão da medida pleiteada.

O Decreto-Lei nº 911/1969 condiciona o pleito à comprovação da mora do devedor: Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo §2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

Por sua vez, dispõe o §2º do art. 2º, do Decreto supramencionado, que “a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

Segundo enunciado 72 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Desse modo, incube à parte autora municiar a inicial com a prévia notificação da parte devedora.

Por muito tempo foi entendimento da Corte Superior que a constituição do devedor em mora ocorria com o envio da notificação extrajudicial ao endereço indicado no contrato, e efetivo recebimento, seja pelo próprio devedor ou por terceiro, excetuado os casos em que o Aviso de Recebimento (AR) retornava com justificativa “mudou-se”, entendendo o STJ, nesta hipótese, a impossibilidade de imputar ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, diante dos princípios da probidade e boa-fé.

Ocorre que, recentemente, o STJ, ao analisar o Tema 1132, referente aos Resp’s 1951888 e 1951662, ambos do Rio Grande de Sul, fixou, por maioria, a seguinte tese jurídica: Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiro. (grifei) Por oportuno, cito os seguintes trechos obtidos por meio do Informativo 782, acessível no site do STJ: […].

Observa-se, ainda, que o entendimento pacífico da Segunda Seção já é no sentido de que, na alienação fiduciária, a mora constitui-se ex re, isto é, decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento.

Ou seja, a mora decorre do simples vencimento do prazo.

Naturalmente, tal particularidade significa que o devedor estará em mora quando deixar de efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma contratados (arts. 394 e 396 do Código Civil).

Então, se o objetivo da lei é meramente formal, deve ser igualmente formal o raciocínio sobre as exigências e, portanto, sobre a própria sistemática da lei, concluindo-se que, para ajuizar a ação de busca e apreensão, basta que o credor comprove o envio de notificação por via postal ao endereço indicado no contrato, não sendo imprescindível seu recebimento pessoal pelo devedor.

Por fim, frisa-se que essa conclusão abarca como consectário lógico situações outras igualmente submetidas à apreciação deste Tribunal, tais como quando a notificação enviada ao endereço do devedor retorna com aviso de "ausente", de "mudou-se", de "insuficiência do endereço do devedor" ou de "extravio do aviso de recebimento", reconhecendo-se que cumpre ao credor demonstrar tão somente o comprovante do envio da notificação com Aviso de Recebimento ao endereço do devedor indicado no contrato. (grifei) Considerando que a ausência de trânsito em julgado não é óbice à imediata aplicação da orientação de paradigmas firmados na sistemática dos recursos repetitivos¹ ou de repercussão geral², impõe-se a imediata aplicação do entendimento vinculante por esta Relatoria.

Conforme já exposto, a notificação foi encaminhada ao endereço indicado no contrato (id. 95700038), encontrando-se preenchido o requisito para a comprovação da mora, de acordo com o entendimento consolidado no Tema 1132 do STJ.

No que concerne à suposta falsidade do aviso de recebimento, não há indícios mínimos a infirmar a sua veracidade.

Ao contrário do que alega a parte agravante, ao consultar no site dos Correios o código de rastreamento da notificação judicial (YA186359365BR), consta a informação de que o objeto foi postado e entregue ao destinatário.

Para defender a pretensão de falsidade, percebo que a recorrente se utilizou do código de rastreio do AR (YA186359365AA) e não da notificação extrajudicial.

Por fim, muito embora a parte agravante argumente que não consta a assinatura e matrícula do entregador no AR, pela simples análise do documento, é possível verificar a assinatura do agente de correios Zilderan Vieira Dutra (mat. 8.378.512-A).

Portanto, nesta análise perfunctória, reputa-se comprovada a mora da parte agravante.

Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

ART. 485, I, DO CPC/15.

RECURSO DE APELAÇÃO.

TESE QUE O RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO É DISPENSÁVEL.

SUFICIENTE O ENVIO DA CARTA.

VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO DOS AUTOS.

AR ASSINALADO COMO MUDOU-SE.

TESES ACOLHIDAS.

EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO.

TEMA 1132 DO STJ.

COMPROVAÇÃO DA MORA.

SENTENÇA REFORMADA.

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA PREVISTA NO ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC/15.

RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. (TJ-AL - AC: 07158664120218020001 Maceió, Relator: Des.

Ivan Vasconcelos Brito Júnior, Data de Julgamento: 13/09/2023, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/09/2023) (grifei) Ausente, portanto, a probabilidade do direito alegado.

Sendo necessária a presença concomitante dos requisitos para a atribuição do efeito suspensivo e já tendo sido afastada a probabilidade do direito, deixo de apresentar manifestação quanto ao perigo de dano.

Ante o exposto, conheço em parte do agravo de instrumento e, na parte conhecida, indefiro a suspensividade postulada, sem prejuízo de posterior alteração quando do julgamento do mérito.

Oficie-se ao Juízo a quo, comunicando-lhe o inteiro teor desta decisão.

Intime-se a parte agravada, nos termos do art. 1.019, inc.

II, do CPC para, no prazo legal, apresentar, se quiser, contrarrazões ao presente agravo.

Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, para emissão de parecer e voltem os autos conclusos para julgamento.

Promovo nesta oportunidade a habilitação das advogadas que atuam em defesa da parte agravada no sistema PJe de 2° grau, conforme cabeçalho.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator