TJMA - 0819191-42.2023.8.10.0000

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0819191-42.2023.8.10.0000 – SÃO LUÍS Processo de Origem: 0868543-97.2022.8.10.0001 Relator: Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto Agravante: Tonina Comercio, Importacao E Exportacao LTDA. - ME Advogado: Frederico Silva Bastos (OAB SP 345658), Daniel Leib Zugman (OAB SP 343115), Artur Sahione Muxfeldt (OAB SP 402306) Agravado: Estado do Maranhão DECISÃO Tonina Comercio, Importacao E Exportacao LTDA. - ME interpôs o presente recurso de Agravo de Instrumento em face da decisão proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Comarca da Ilha de São Luís/MA que, nos autos da Execução Fiscal nº 0868543-97.2022.8.10.0001, ajuizada contra o Estado do Maranhão, ora agravado, determinou o sobrestamento do feito nos seguintes termos: “Assim, tendo em vista, informações extraídas no portal.stf.jus.br/noticias, a Ministra Rosa Weber, se comprometeu a realizar o julgamento presencial de três ações envolvendo o DIFAL/ICMS, pedido feito por 15(quinze)Governadores, dentre eles, Carlos Brandão.

Conforme consta no site www.jota.info/tributos o julgamento no plenário do Supremo Tribunal Federal estava previsto, inicialmente, para o dia 12 de abril de 2023.

Desse modo, diante do exposto e em face da relevância jurídica do Tema, suspendo a presente a execução até o julgamento no Supremo Tribunal Federal.” Em suas razões recursais de ID 28775287, a parte agravante narra, em síntese, que nos autos do Mandado de Segurança nº 0806278-59.2022.8.10.0001 foram realizados depósitos judiciais, através do qual questiona a exigibilidade da diferença de alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) no exercício de 2022, fazendo jus a suspensão automática da exigibilidade do crédito tributário, conforme dispõe o art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Assevera que a postura inadequada e sancionatória das Agravadas de ignorar os depósitos efetuados pela Agravante e ajuizar execução fiscal, resta configurado o ato ilícito, pois configura o instituto da bitributação, que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Aduz que conforme petições protocoladas nos autos do Mandado de Segurança nº 0806278-59.2022.8.10.0001, a Agravante apurou o exato valor do DIFAL por meio de GNRE’s referente às competências de janeiro, fevereiro e julho de 2022 e, em vez de realizar o pagamento, optou por realizar o depósito integral no mês subsequente, exercendo, assim, o seu direito subjetivo8 de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante garantia integral do juízo, afastando-se assim qualquer sanção do Estado até o encerramento da lide.

Fundamenta que a probabilidade do direito decorre de toda argumentação já despedida nas razões de fato e de direito acima, em especial diante da evidente correspondência entre os valores e competências executados e os depositados judicialmente nos autos do Mandado de Segurança nº 806278-59.2022.8.10.0001, bem como em linha com o entendimento consolidado do STJ sobre o tema, no julgamento do REsp 1.140.956/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 271).

Ademais, discorre que o periculum in mora é evidente, pois, caso não seja concedido o efeito suspensivo, a Agravante, permanecerá (i) indevidamente inscrita em cadastros de inadimplentes (vide Id. 83867723 dos autos de origem) (ii) impedida de emitir sua certidão de regularidade fiscal, além de permanecer sujeita (iii) à cobrança em duplicidade de valores já depositados, com risco de sofrer constrições patrimoniais que inviabilizarão o exercício de suas atividades empresariais, o pagamento de tributos vincendos, funcionários, além de impossibilitar a manutenção de suas parcerias comerciais e celebração de novos negócios.

Ao final, requereu a concessão de efeito suspensivo inaldita altera parte, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito executado nos termos do art. 151, inciso II do CTN, de modo que a Agravada se abstenha de realizar quaisquer atos tendentes à cobrança dos valores depositados (e.g. inscrição em cadastros de inadimplência, emissão de Certidão de Regularidade Fiscal, pedido de penhora etc.) até o julgamento definitivo do presente recurso; e, no mérito, seja dado integral provimento ao presente recurso, para que, reformando-se a decisão agravada, seja determinada a extinção da Execução Fiscal de origem sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, incisos IV e VI do CPC17, ante a impossibilidade de ajuizamento de execução fiscal para cobrança de débitos depositados judicialmente, sob pena de violação ao art. 151, inc.

II do CTN, em linha com a tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo 271. É o relatório.

Decido.

O art. 1.019, inciso I do CPC estabelece que: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal [...] se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV (hipóteses de recursos inadmissíveis, prejudicados, contrários a súmula do STF e do STJ, ou repetitivos e demais hipóteses similares previstas nas letras a, b e c), o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz a sua decisão”. É cediço que a tutela antecipada ou cautelar de urgência, exige para a sua concessão, a probabilidade de existência do direito e objetiva evitar o dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do que preceitua o art. 300 do CPC.

Assim, o julgador, em análise prévia sobre o caso sub judice, deve verificar a existência de prova inequívoca de que as alegações feitas pela parte agravante evidenciem a probabilidade do direito invocado, assim como a necessidade da concessão da medida liminar para assegurar o direito postulado.

Tenho que assiste, ao menos nesse momento de cognição sumária, razão ao recorrente.

Explico.

Com efeito, como se vê das Certidões de Dívida Ativa de ID’s 81699086 (referência de janeiro/2022), 81699087 (referência de fevereiro/2022) e 81699088 (referência de julho/2022), o crédito executado na presente demanda está suspenso por força dos depósitos realizados tempestivamente no bojo do processo do Mandado de Segurança de nº 0806278-59.2022.8.10.0001, conforme documentação comprobatória, colacionada inclusive nos autos de origem quando do peticionamento de exceção de pré-executividade (ID’s 83867718, 83867719 e 83867720), sendo que tais depósitos também foram informados no writ constitucional acima mencionado.

Logo, o ajuizamento desta execução fiscal em 1 de dezembro de 2022, data posterior aos depósitos, ocorreu durante a referida suspensão do crédito tributário, em razão da comprovação do depósito anteriormente realizado.

Ou seja, é incontroverso que houve o depósito integral do crédito tributário antes do ajuizamento desta ação.

Nessas hipóteses, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se solidificou no sentido de que a execução fiscal deve ser extinta.

In verbis: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL.

DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA. 1.

O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 885.246/ES, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010; REsp 1074506/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/09/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1108852/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; REsp 807.685/RJ, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006; REsp 789.920/MA, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 06/03/2006; REsp 601.432/CE, Rel.

Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005; REsp 255.701/SP, Rel.

Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 09/08/2004; REsp 174.000/RJ, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001; REsp 62.767/PE, Rel.

Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/1997, DJ 28/04/1997; REsp 4.089/SP, Rel.

Ministro GERALDO SOBRAL, Rel. p/ Acórdão MIN.

JOSÉ DE JESUS FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/1991, DJ 29/04/1991; AgRg no Ag 4.664/CE, Rel.

Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/1990, DJ 24/09/1990) 2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração. 3.

O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução. 4.

Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta. 5.

A improcedência da ação antiexacional (precedida do depósito do montante integral) acarreta a conversão do depósito em renda em favor da Fazenda Pública, extinguindo o crédito tributário, consoante o comando do art. 156, VI, do CTN, na esteira dos ensinamentos de abalizada doutrina, verbis: "Depois da constituição definitiva do crédito, o depósito, quer tenha sido prévio ou posterior, tem o mérito de impedir a propositura da ação de cobrança, vale dizer, da execução fiscal, porquanto fica suspensa a exigibilidade do crédito. (...) Ao promover a ação anulatória de lançamento, ou a declaratória de inexistência de relação tributária, ou mesmo o mandado de segurança, o autor fará a prova do depósito e pedirá ao Juiz que mande cientificar a Fazenda Pública, para os fins do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

Se pretender a suspensão da exigibilidade antes da propositura da ação, poderá fazer o depósito e, em seguida, juntando o respectivo comprovante, pedir ao Juiz que mande notificar a Fazenda Pública.

Terá então o prazo de 30 dias para promover a ação.

Julgada a ação procedente, o depósito deve ser devolvido ao contribuinte, e se improcedente, convertido em renda da Fazenda Pública, desde que a sentença de mérito tenha transitado em julgado" (MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de Direito Tributário. 27ª ed., p. 205/206). 6.

In casu, o Tribunal a quo, ao conceder a liminar pleiteada no bojo do presente agravo de instrumento, consignou a integralidade do depósito efetuado, às fls. 77/78: "A verossimilhança do pedido é manifesta, pois houve o depósito dos valores reclamados em execução, o que acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, de forma que concedo a liminar pleiteada para o fim de suspender a execução até o julgamento do mandado de segurança ou julgamento deste pela Turma Julgadora." 7.

A ocorrência do depósito integral do montante devido restou ratificada no aresto recorrido, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor, in verbis: "O depósito do valor do débito impede o ajuizamento de ação executiva até o trânsito em julgado da ação.

Consta que foi efetuado o depósito nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela agravante, o qual encontra-se em andamento, de forma que a exigibilidade do tributo permanece suspensa até solução definitiva.

Assim sendo, a Municipalidade não está autorizada a proceder à cobrança de tributo cuja legalidade está sendo discutida judicialmente." 8.

In casu, o Município recorrente alegou violação do art. 151, II, do CTN, ao argumento de que o depósito efetuado não seria integral, posto não coincidir com o valor constante da CDA, por isso que inapto a garantir a execução, determinar sua suspensão ou extinção, tese insindicável pelo STJ, mercê de a questão remanescer quanto aos efeitos do depósito servirem à fixação da tese repetitiva. 9.

Destarte, ante a ocorrência do depósito do montante integral do débito exequendo, no bojo de ação antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crédito tributário. 10.

Recurso especial desprovido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543- C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. - (REsp n. 1.140.956/SP.

Rel.

Min.

Luiz Fux. 1ª Seção.

Julgado em 24/11/2010.

DJe 03/12/2010)." Nessa ocasião, assim foi fixada a tese do tema n. 271: "Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta." Nesse sentido, conforme aresto acima colacionado, consta que foi efetuado o depósito nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela ora agravante, sendo comprovado mediante documentos inclusive em sede de exceção de pré-executividade, o qual o referido writ encontra-se em andamento, pois a sentença, mesmo que denegatória da segurança, não restou transitada em julgado, sendo submetida a grau de recurso, de forma que a exigibilidade do tributo permanece suspensa até solução definitiva na lide.

Assim sendo, o Estado do Maranhão não está autorizado a proceder à cobrança de tributo cuja legalidade está sendo discutida judicialmente em outro processo, precedido de depósitos judiciais de tais valores.

Não obstante, quanto ao sobrestamento do feito pelo juízo de em razão das ADIs pendente de julgamento pelo STF, entendo que no caso em tela, não deveria ter sido realizada, pois, o mérito da legalidade das cobranças do DIFAL-ICMS está sendo discutida no âmbito do processo de Mandado de Segurança nº 0806278-59.2022.8.10.0001, e o presente feito se trata de execução fiscal de crédito tributário que sequer deveria ter sido ajuizada em razão da explicitação alhures.

Todavia, em razão do instituto da supressão de instância, este sodalício deve se ater ao que foi apreciado pelo juízo de origem, sendo que o mesmo deve se manifestar quanto aos fundamentos expostos na exceção de pré-executividade, que, inclusive foram suscitados em sede de embargos de declaração (ID 94719183) após a decisão de sobrestamento de ID 90936765.

Esclareça-se que, a ausência de análise de pleitos cujos argumentos são capazes de alterar a conclusão adotada na sentença ou decisão proferida, faz com que a aprestação jurisdicional não seja entregue de forma completa, em descompasso com o disposto nos artigo 93, IX da Carta Magna de 88, bem como do art. 489 do CPC.

Além disso, não sanada a omissão mesmo com a oposição de embargos de declaração pela parte prejudicada, deve ser declarada nula a decisão ou sentença, com a determinação de retorno dos autos à Vara de origem para prolação de nova decisão de mérito quanto aos pleitos não apreciados.

Assim, considerando presentes os requisitos para concessão da liminar recursal pleiteada, diante dos fundamentos acima explicitados, tenho por bem suspender a decisão agravada, explicitando que o juízo de origem deve se manifestar sobre as questões expostas na exceção de pré-executividade, que foram, também, objeto de embargos de declaração.

Posto isso, defiro parcialmente o pedido de antecipação da tutela recursal para suspender a decisão agravada em todos os seus termos, até o julgamento de mérito do presente recurso, devendo o juízo de origem se manifestar quanto às questões suscitadas na origem pelo recorrente.

Comunique-se a presente decisão ao douto Juízo da causa, para os fins de direito, dispensando-lhe de prestar informações adicionais.

Intime-se o agravante sobre o teor desta decisão, na forma da lei.

Intime-se o agravado, na forma da lei, sobre os termos da presente decisão e para, querendo, responder aos termos do presente recurso, no prazo legal, facultando-lhe a juntada da documentação que entender cabível.

Ultimadas essas providências e decorridos os prazos de estilo, encaminhem-se os autos à PGJ, para parecer.

Publique-se.

São Luís/MA, data da assinatura eletrônica.

Desembargador JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO Relator A11